Nous étudions la deuxième Michna du neuvième chapitre du traité Bava Batra. Le sujet de la Michna tourne autour du toumtoum. La signification du mot 'toumtoum' est couvert ou bouché, et cela fait référence à une personne née avec ses parties intimes recouvertes d'une sorte de membrane, de telle sorte qu'il est impossible de déterminer s'il s'agit d'un mâle ou d'une femelle.
Deux approches concernant le statut du toumtoum :
L'approche des Sages - Ils sont le Tanna Kamma dans notre Michna, et la Halakha a été tranchée selon leur avis. Selon leur approche, le toumtoum est un doute : mâle ou femelle, et nous ne savons pas à quel sexe il appartient. Puisque dans notre Michna, des fils et des filles vont se disputer les droits sur l'héritage, la règle s'appliquera : "un doute ne peut l'emporter sur une certitude" - une situation de doute ne peut extraire de l'argent d'une situation de certitude. Il en va de même pour la règle "celui qui veut extraire de son prochain doit apporter la preuve" : le toumtoum ne peut extraire de l'argent ou un droit économique, car il est défini comme un doute, peut-être un fils et peut-être une fille.
L'approche de Rabban Chimon ben Gamliel - Cette approche se reflète dans la seconde partie de la Michna, bien qu'il n'y ait pas de mention explicite, car cette partie relève des paroles d'un autre Tanna. Selon son approche, le toumtoum n'est ni mâle ni femelle, mais une catégorie totalement distincte, un sexe en soi. Il n'y a pas ici de doute mais une certitude : ni mâle ni femelle. La Halakha n'est pas selon cette approche, mais nous verrons comment ces propos sont rapportés dans la suite de la Michna.
Hiniya'h banim oouvanot vetoumtoum :
Un homme décède et laisse derrière lui cinq enfants : deux fils, deux filles et le toumtoum. Comment allons-nous partager l'héritage ? Il est établi que le toumtoum perd des deux côtés. D'une part, les fils ont l'avantage d'être les héritiers et d'exclure les filles de l'héritage. D'autre part, les filles ont un avantage que nous venons d'étudier dans la Michna précédente : s'il n'y a pas assez d'argent pour tout le monde, l'héritage est retenu en priorité pour subvenir aux besoins des filles jusqu'à ce qu'elles atteignent l'âge de la majorité, douze ans et demi, ou jusqu'à ce qu'elles se marient, et ce n'est qu'ensuite que le reste de l'héritage passe aux fils par héritage.
Bizman chenekhassim meroubin - Lorsqu'il y a des biens en abondance à partager, hazekharim do'hin oto etsel hanekevot - les mâles le repoussent chez les femelles. Les fils lui disent : peut-être es-tu une fille, et nous ne le savons pas, par conséquent tu es avec les filles. C'est-à-dire que tu pourras recevoir une pension alimentaire jusqu'à l'âge de douze ans et demi, mais tu ne fais pas partie des héritiers. Dans un tel cas, l'héritage sera divisé en deux entre les deux fils seulement, et non en trois ou en cinq parts.
Nekhassim mouatin - Lorsqu'il n'y a pas assez à partager pour tous, par exemple un seul appartement dont sont censés vivre les cinq enfants, et qu'ils partent habiter chez leur oncle pendant que le tribunal prend l'appartement pour le louer. De l'argent reçu, hanekevot do'hot oto etsel hazekharim - les femelles le repoussent chez les mâles : les filles, ou le tuteur agissant en leur nom, prétendront au tribunal qu'il est peut-être un fils, et qu'il n'a donc pas le droit de percevoir sur les loyers destinés à subvenir aux besoins des filles jusqu'à ce qu'elles se marient ou atteignent la majorité. Il s'avère que le toumtoum sera contraint, comme ses frères, de mendier aux portes.
Il convient d'ajouter que s'il y a assez d'argent pour subvenir aux besoins à la fois des filles et du toumtoum, il est certain que lui aussi recevra une pension alimentaire jusqu'à l'âge de douze ans et demi, puisque cela ne se fait pas aux dépens des filles. Sa situation n'est pas pire que cela.
Le don d'un chekhiv mera à un fœtus :
La partie suivante de la Michna traite également du toumtoum, et ajoute un nouveau principe. Nous avons étudié dans le chapitre précédent le concept de 'chekhiv mera', une personne mourante. Il existe une institution des Sages selon laquelle on craint que si le chekhiv mera s'attriste ou s'inquiète de ne pas avoir réglé ses affaires financières, le chagrin et le stress n'entraînent son décès prématuré, à Dieu ne plaise. C'est pourquoi les Sages ont établi que la déclaration du chekhiv mera concernant le partage de ses biens est contraignante, comme s'il avait effectué une véritable acquisition (kinyan) formelle.
Ici, la Michna souhaite introduire une nouveauté supplémentaire. Généralement, tout kinyan nécessite deux parties, et si l'une des parties n'est pas en vie, il n'y a pas de deuxième partie, et par conséquent il n'y a aucun moyen de transmettre quelque chose à quelqu'un qui n'est pas encore né. Néanmoins, notre Michna affirme que le chekhiv mera peut faire un don par la parole en faveur de son fœtus, et son don est contraignant. C'est la nouveauté de la Michna : cela aussi est inclus dans l'institution des Sages, car un homme ressent une proximité particulière dans son cœur pour son fœtus, et s'il ne peut pas s'en soucier comme il le souhaite, il éprouvera un grand chagrin, ce qui conduira à des conséquences que nous ne voulons pas.
Et c'est ainsi que la Michna dit : Haomer im teled ichti zakhar yitol maneh - un homme sur son lit de mort dit que si sa femme enceinte donne naissance à un fils, le fils recevra un maneh, ce qui équivaut à cent zouz. Yaldah zakhar notel maneh - s'il naît un fils, il reçoit les cent zouz comme cela a été dit, car c'est ainsi que les Rabbanan ont établi. De même, s'il a dit nekevah matayim - que si sa femme donne naissance à une fille, elle recevra deux cents zouz, alors yaldah nekevah notelet matayim - la fille reçoit les deux cents zouz, pour cette même raison.
La Michna a choisi précisément ces exemples pour montrer qu'il est d'usage et courant qu'un homme donne davantage à sa fille qu'à son fils : pour une fille, on cherche à éviter une situation où elle tomberait dans la pauvreté et serait contrainte de mendier aux portes par désespoir, et il est donc naturel de s'assurer de prendre soin d'elle encore plus que de ce que reçoit le fils.
Veyaldah zachar unekevah - et elle a accouché d'un garçon et d'une fille :
Si un homme sur son lit de mort a dit im zachar maneh, im nekevah matayim - si c'est un garçon une maneh, si c'est une fille deux cents, et qu'il s'avère qu'elle a donné naissance à des jumeaux non identiques, un fils et une fille. La Michna dit : zachar notel maneh, unekevah notelet matayim - le garçon prend une maneh, et la fille prend deux cents. À première vue, il n'y a pas de grand chidouch (nouveauté) ici, et certainement pas à la lumière de ce qui a été dit dans les lignes précédentes. Mais le chidouch est que bien qu'il ait utilisé d'un point de vue grammatical "si c'est un garçon... si c'est une fille", une expression qui fait allusion à un seul enfant, et qu'il ne s'attendait pas du tout à en avoir deux, on aurait pu penser à tort qu'en cas de jumeaux, les deux ne recevraient pas. Ce n'est pas le cas. Son intention est comprise : le fils, qu'il y en ait un ou deux, recevra une maneh, et la fille, qu'il y en ait une ou deux, recevra deux cents.
Yaldah toumtoum eino notel - si elle a accouché d'un toumtoum, il ne prend rien :
S'il a dit que les garçons prennent une maneh et les filles deux cents, et qu'un toumtoum est né, il ne prend rien. C'est à nouveau l'opinion de Rabban Chimon ben Gamliel, qui ne correspond pas à la première partie de la Michna. Selon la première partie, qui est l'opinion des Sages et la Halacha, le toumtoum a un statut douteux (safek), peut-être un garçon, peut-être une fille, et comme nous ne savons pas s'il lui revient une maneh ou deux cents, nous savons au moins qu'il lui revient une maneh, car "mima nafchach" - de quelque façon que nous regardions la chose, cent zouz lui reviennent, et par conséquent le toumtoum prendra une maneh.
Cependant, Rabban Chimon ben Gamliel, qui parle dans cette partie de la Michna, pense que le toumtoum est une espèce à part entière, une catégorie totalement différente, et n'est ni un garçon ni une fille. Le donateur ne s'est pas du tout référé au cas de quelqu'un qui n'est ni garçon ni fille, et par conséquent le toumtoum n'a droit ni à une maneh ni à deux cents, et ne prend rien. Et la Halacha n'est pas selon lui.
Im amar kol mah cheteled ichti yitol - s'il a dit "tout ce dont ma femme accouchera prendra" :
Si le mari a dit que tout ce dont sa femme accouchera prendra la donation, que ce soit une maneh, deux cents ou toute autre donation qu'il mentionne, alors si elle accouche d'un toumtoum, le toumtoum prend la donation. Le chidouch est que l'on aurait pu penser à tort que ce n'était pas sa volonté et qu'il ne pensait pas à un toumtoum, et d'ailleurs qui aurait pensé à un toumtoum ? Malgré cela, le toumtoum est inclus dans ses paroles.
Im ein cham yorech ela hou, yorech et hakol - s'il n'y a d'autre héritier que lui, il hérite de tout :
Même selon l'opinion de Rabban Chimon ben Gamliel, s'il n'y a pas d'autre héritier en dehors du toumtoum, il hérite de tout. C'est-à-dire que lorsque le toumtoum n'a ni frères ni sœurs, il prend la totalité de la succession. Et à première vue, il y a de quoi s'étonner : qui d'autre hériterait, n'est-ce pas son enfant ? Sauf que le verset traitant de l'héritage parle du cas d'un fils ou d'une fille, et le toumtoum, selon Rabban Chimon ben Gamliel, n'est ni l'un ni l'autre. La réponse est que, malgré cela, il hérite, car le verset continue en disant : "Le parent le plus proche de sa famille et il en héritera" - le plus proche de la famille est l'héritier. Par conséquent, bien qu'il ne soit ni un fils ni une fille, il reste le membre de la famille le plus proche, étant l'enfant et le descendant du défunt, et le toumtoum héritera de tout.
Et il en va de même s'il ne s'agit pas de son enfant : par exemple, un homme qui n'a pas d'enfants et qui a un frère unique qui est un toumtoum - puisqu'il n'a pas d'enfants, son frère le toumtoum est l'héritier, et ce, même selon l'opinion de Rabban Chimon ben Gamliel.
En résumé : La Halacha a été fixée selon l'opinion du Tanna Kamma, à savoir les Sages, pour qui le toumtoum a un statut douteux (safek) et ne pourra pas hériter avant les garçons, et se retrouve pour ainsi dire perdant des deux côtés - mais il n'est pas une espèce à part entière.