Мы изучаем вторую мишну в девятой главе трактата Бава Батра. Тема мишны вращается вокруг статуса тумтума. Слово «тумтум» означает «покрытый» или «скрытый» и относится к человеку, родившемуся с закрытыми некоей пленкой детородными органами, из-за чего невозможно определить, мужчина это или женщина.
Два мнения о статусе тумтума:
Мнение мудрецов - это Тана кама в нашей мишне, и Алаха установлена в соответствии с их мнением. Согласно их подходу, тумтум - это либо мужчина, либо женщина (состояние сомнения), и мы не знаем, к какому полу он относится. Поскольку в нашей мишне сыновья и дочери спорят о правах на наследство, будет применяться правило ein safek motzi midei vaday - состояние сомнения не может изъять имущество у того, чей статус бесспорен. Аналогично действует правило a-motzi me-chavero alav a-reayah - тот, кто взыскивает с другого, должен привести доказательство: тумтум не может изъять имущество или получить экономические права, так как его статус сомнителен - возможно, это сын, а возможно, дочь.
Мнение раббана Шимона бен Гамлиэля - этот подход отражен во второй части мишны, хотя об этом не сказано прямо, поскольку эта часть представляет собой слова другого таны. Согласно его мнению, тумтум не является ни мужчиной, ни женщиной, а представляет собой совершенно отдельную категорию, самостоятельный пол. Здесь нет сомнения, это точно: ни мужчина, ни женщина. Алаха не следует этому мнению, но мы увидим, как эти положения приводятся в продолжении мишны.
Hiniach banim u-vanot ve-tumtum - оставил сыновей, дочерей и тумтума:
Человек скончался и оставил после себя пятерых детей: двух сыновей, двух дочерей и тумтума. Как мы разделим наследство? Установлено, что тумтум проигрывает с обеих сторон. С одной стороны, у сыновей есть преимущество: они являются наследниками и исключают дочерей из наследования. С другой стороны, у дочерей есть преимущество, о котором мы только что узнали в предыдущей мишне: если денег на всех не хватает, наследство удерживается в первую очередь для того, чтобы содержать дочерей, пока они не достигнут совершеннолетия (двенадцати с половиной лет) или пока не выйдут замуж, и только после этого остаток наследства переходит к сыновьям.
Bi-zman she-nechasim merubin - когда есть много имущества для раздела, a-zcharim dochin oto etzel a-nekevot - сыновья отстраняют его к дочерям. Сыновья говорят ему: возможно, ты дочь, а мы не знаем, поэтому ты с дочерьми. То есть, ты сможешь получать содержание до двенадцати с половиной лет, но ты не входишь в число наследников. В таком случае наследство будет разделено только на две части между двумя сыновьями, а не на три или пять частей.
Nechasim muatin - когда имущества недостаточно, чтобы разделить на всех, например, есть только одна квартира, за счет которой должны содержаться пятеро детей, и они переезжают жить к своему дяде, а бейт дин берет квартиру, чтобы сдавать ее в аренду. Из получаемых денег a-nekevot dochot oto etzel a-zcharim - дочери отстраняют его к сыновьям: дочери или опекун, действующий от их имени, заявят в бейт дине, что, возможно, он сын, и поэтому он не имеет права взимать долю из арендной платы, предназначенной для содержания дочерей до их замужества или совершеннолетия. Получается, что тумтум будет вынужден, как и его братья, просить милостыню.
Стоит добавить, что если денег достаточно, чтобы содержать и дочерей, и тумтума, он, безусловно, тоже будет получать пропитание до двенадцати с половиной лет, ведь это не идет за счет дочерей. Его положение не хуже этого.
Подарок умирающего (шхив мера) плоду:
Следующая часть мишны также касается тумтума и добавляет новый принцип. В предыдущей главе мы изучали понятие шхив мера - человек, находящийся при смерти. Существует постановление мудрецов, согласно которому мы опасаемся, что если шхив мера расстроится или будет обеспокоен тем, что не уладил свои финансовые дела, это огорчение и стресс могут привести к его преждевременной кончине, не дай Бог. Поэтому мудрецы постановили, что заявление шхив мера во всем, что касается раздела его имущества, имеет обязательную силу, как если бы он совершил настоящий формальный акт приобретения (киньян).
Здесь мишна хочет ввести еще одно новшество. Обычно любой киньян требует участия двух сторон, и если одна из сторон еще не существует в этом мире, второй стороны просто нет, а потому нет никакой возможности передать что-либо тому, кто еще не родился. Тем не менее, наша мишна говорит, что шхив мера может сделать устный подарок в пользу своего неродившегося ребенка (плода), и этот подарок имеет обязательную силу. В этом и заключается новшество мишны: это также включено в постановление мудрецов, поскольку человек испытывает особую сердечную близость к своему неродившемуся ребенку, и если он не сможет позаботиться о нем так, как хочет, он будет сильно огорчен, что приведет к последствиям, которых мы хотим избежать.
И так говорит мишна: a-omer im teled ishti zachar yitol mane - человек на смертном одре говорит, что если его беременная жена родит сына, этот сын получит мане, что составляет сто зузов. Yaldah zachar notel mane - если родился сын, он получает сто зузов, как было сказано, потому что так постановили мудрецы. И также если он сказал nekevah matayim - что если жена родит дочь, она получит двести зузов, тогда yaldah nekevah notelet matayim - если она родила дочь, та получает двести зузов по той же самой причине.
Мишна выбрала именно эти примеры, чтобы показать, что это обычное явление (дерех эрец), когда человек дает своей дочери больше, чем сыну: в случае с дочерью стремятся предотвратить ситуацию, при которой она окажется в нищете и от отчаяния будет вынуждена просить милостыню, поэтому естественно позаботиться о ней даже больше, чем о сыне.
Veyaldah zachar unekevah - а если она родила мальчика и девочку:
Умирающий (шхив мера) сказал: im zachar maneh, im nekevah matayim - "если мальчик - мане, если девочка - двести", и оказалось, что родились разнояйцевые близнецы, мальчик и девочка. Говорит Мишна: zachar notel maneh, unekevah notelet matayim - "мальчик получает мане, а девочка получает двести". На первый взгляд, здесь нет большого новшества, особенно в свете того, что было сказано в предыдущих строках. Однако новшество заключается в том, что хотя грамматически он выразился "если мальчик... если девочка", что указывает только на одного ребенка, и он вообще не ожидал двоих - можно было бы ошибочно подумать, что в случае рождения близнецов оба они ничего не получат. Но это не так. Его намерение понятно: сын, будь то один или двое, получит мане, а дочь, будь то одна или две, получит двести.
Yaldah tumtum eino notel - если родила тумтума, он не получает ничего:
Он сказал, что сыновья получают мане, а дочери двести, и родился тумтум (ребенок с неясно выраженными половыми признаками) - он не получает ничего. Это снова мнение рабана Шимона бен Гамлиэля, которое не согласуется с первой частью Мишны. Согласно первой части, которая является мнением мудрецов и принята как Галаха, тумтум - это сомнение: возможно, сын, а возможно, дочь. И поскольку мы не знаем, полагается ли ему мане или двести, мы знаем как минимум, что ему полагается мане. Ведь "мима нафшах" (в любом случае) - как ни крути, сто зуз ему причитается, и поэтому тумтум получит мане.
Однако рабан Шимон бен Гамлиэль, чье мнение приводится в этой части Мишны, считает, что тумтум - это отдельный пол, совершенно иная категория, и он не является ни сыном, ни дочерью. Дающий подарок вообще не имел в виду случай с тем, кто не является ни сыном, ни дочерью, и поэтому тумтум не имеет права ни на мане, ни на двести, и не получает ничего. Но Галаха не следует его мнению.
Im amar kol mah sheteled ishti yitol - если он сказал, что все, что родит жена, пусть этот ребенок получит:
Если муж сказал, что все, что родит его жена, пусть этот ребенок получит, будь то мане, двести или любой другой названный подарок, тогда, если она родила тумтума, тумтум получает этот подарок. Новшество здесь в том, что можно было бы ошибочно подумать, будто это не было его желанием и он не имел в виду тумтума - ведь кто вообще задумывается о тумтуме. Тем не менее, тумтум включен в его слова.
Im ein sham yoresh ela hu, yoresh et hakol - если нет другого наследника, кроме него, он наследует все:
Даже по мнению рабана Шимона бен Гамлиэля, если нет другого наследника, кроме тумтума, он наследует все. То есть, когда у тумтума нет братьев и сестер, он забирает все наследство целиком. И, казалось бы, можно удивиться: а кто же еще будет наследовать, ведь он его ребенок? Дело в том, что стих Торы, говорящий о наследовании, упоминает случай с сыном или дочерью, а тумтум, по мнению рабана Шимона бен Гамлиэля, не является ни тем, ни другим. Ответ заключается в том, что, несмотря на это, он наследует, поскольку стих продолжает и говорит: "ближайшему к нему родственнику из его семьи, и тот унаследует его" - самый близкий из семьи становится наследником. И поэтому, хотя он не является ни сыном, ни дочерью, он все равно остается ближайшим родственником, будучи ребенком и потомком покойного, и тумтум унаследует все.
И таков же закон, даже если речь идет не о его ребенке: например, у человека нет детей, и у него есть единственный брат, который является тумтумом - поскольку у него нет детей, его брат-тумтум является наследником, и это верно даже по мнению рабана Шимона бен Гамлиэля.
В заключение: Галаха установлена в соответствии с мнением тана кама, то есть мудрецов, о том, что статус тумтума - это сомнение, и он не сможет наследовать прежде сыновей, оказываясь, так сказать, в проигрыше с обеих сторон - но он не является отдельным полом.