בבא בתרא, פרק ג', משנה ו'. אנו ממשיכים לעסוק בדיני חזקה, אלא שכאן נכנס לתמונה סוג שונה של חזקה - חזקת תשמישין, שמשמעותה זכות לעשות שימוש בדבר מסוים. אף בה נחלקו הראשונים באופן שבו היא פועלת.
שתי דרכים בהבנת חזקת תשמישין:
שיטת הברטנורא: החזקה פועלת באופן זהה, או דומה מאוד, לחזקת הבתים ולזכויות הקניין. אדם עושה שימוש בחלל האוויר של שכנו במשך שלוש שנים ללא מחאה, וכאשר מעורר השכן התנגדות, טוען המשתמש: "אתה הרשית לי לעשות זאת, והראיה שלא מחית בשלוש השנים האחרונות". נדרשת אפוא טענה המסבירה מדוע השימוש הוא כדין, ושלוש השנים באות לאמת ולתמוך בטענה.
שיטת הרמב"ם: אין זה עניין של שלוש שנים ואף לא של טענה. משעשה אדם שימוש מסוים בדבר ולא התלונן השכן, מובן שהשכן ויתר על זכויותיו - וזאת הרבה לפני שלוש שנים, אפילו באותה שנה עצמה, ואין צורך בטענה נלווית. אין כאן אלא סוג של השתלטות, שהמחזיק אומר עליה: שכנים אנו, ומשלא התלוננת ניכר שהדבר היה נראה בעיניך, ולכן רשאי אני להמשיך במה שעשיתי עד כה.
ראוי לציין כי זו מחלוקת המחבר והרמ"א: הרמ"א פוסק כשיטת הברטנורא, ואילו המחבר פוסק כרמב"ם. אנו נבאר את הדברים לפי הברטנורא, שהוא הגיבור שלנו כאן.
ציור המקרה:
שני שכנים, ראובן ושמעון, וראובן בנה את ביתו ממש על קו הגבול. ראובן נמצא כולו בתוך שטחו, אך הקיר הפונה לשמעון נושק ישירות לשטחו של שמעון, עד שכל חפץ הנתלה על קיר זה מצוי בחלל האוויר של שמעון. הבעיה היא שראובן עושה דברים כאלה: תולה חפצים על הקיר, פותח חלונות, מתקין מרזבים וכיוצא בזה לתוך חללו של שמעון או לכיוונו, ובכך פולש לשטחו ולפרטיותו. השאלה היא אם לאחר שלוש שנים ללא תלונה, כשיטת הברטנורא, יוכל ראובן לומר: "אתה הרשית לי זאת אי אז בעבר, וההוכחה היא שבשלוש השנים האחרונות לא התלוננת".
הנקודה המהותית כאן: דברים שהיינו מצפים משמעון למחות עליהם - הם היוצרים חזקה, שהרי מדוע לא מחה במשך שלוש שנים? לעומתם, דברים שאינם נחשבים לעניין גדול, שאפשר להבליג עליהם בינתיים ואף שלא למחות עליהם שלוש שנים משום שלא היה אכפת לו - עליהם יוכל שמעון להעלות טענה אף לאחר ארבע שנים ולומר: "לא מחיתי בשלוש השנים הראשונות משום שלא היה זה עניין גדול, אך כעת הדבר מפריע לי מסיבה כלשהי, ולכן אני מבקש שתסלק זאת".
מזחילה ומרזב:
המקרה הראשון במשנה עוסק בתעלות מי גשמים. ראובן, שביתו צמוד לקו הגבול, מבקש להתקין תעלה שתעבור לאורך גגו:
'מזחילה' - תעלת מי הגשמים הקולטת את הגשם לאורך הגג, מלשון 'זחל' - לזרום ולזחול. תעלה זו תלויה באווירו של שמעון, אך אינה מפריעה לו באמת.
'מרזב' - הצינור היורד, שדרכו יורדים המים מן המזחילה אל הקרקע, כמעין נקז. 'מר' במשמעות טיפה, ו'זב' לשון זרימה, כלומר צינור זרימת טיפות הגשם. המרזב מאפשר למים להישפך לתוך שטחו של שמעון.
ובלשון המשנה: "המרזב אין לו חזקה, ויש למקומו חזקה". עצם קיומו של מרזב הנשפך לחצרו האחורית של שמעון הוא דבר מפריע, ולכן אם לא מחה שמעון במשך שלוש שנים - יש לכך חזקה, שהרי היה עליו להתלונן אילו התנגד. זו כוונת המשנה "יש למקומו חזקה" - המיקום הכללי של מרזב בחצרו של שמעון בכל מקום שהוא. ואילו "המרזב אין לו חזקה" מתייחס למקום הספציפי שבחצר, שאין לו חזקה.
נמצא, שאם יאמר שמעון לאחר שלוש שנים: "רצוני שתחדל לשפוך את מימיך בחצרי", ישיב לו ראובן: "הסכם היה בינינו לפני שלוש שנים, וההוכחה שלא התלוננת כל אותן שנים". אך אם יאמר שמעון: "רצוני שתעביר את הצינור מן הקצה הדרומי לקצה הצפוני, כי ברצוני לשתול פטוניות במקום שאתה מציף במימיך" - טענתו מתקבלת, שכן יכול הוא לטעון: "צפון או דרום לא היה אכפת לי, ולא שינה לי באותה עת, אך עתה הדבר משנה לי". העברת מרזב ממקום למקום אינה עניין גדול, ולפיכך לא מחה ולא נתן על כך את דעתו. לעומת זאת, עצם קיומו של צינור במקומו הכללי בחצרו של שמעון הוא בהחלט דבר שראוי למחות עליו, ושמעון היה יכול וצריך למחות עליו שנים קודם לכן אילו התנגד לו באמת.
ואילו המזחילה, התעלה האופקית הקולטת את הגשם ותלויה בחללו של שמעון - יש לה חזקה. שמעון היה צריך למחות, ומשלא מיחה שלוש שנים, יכול ראובן לומר: "זכות היא לי להיות כאן".
סולם מצרי וסולם צורי:
החלק הבא של המשנה עוסק בסולם. הציור זהה: לראובן מבנה הנושק לקו הגבול, והוא מציב סולם המאפשר גישה אל הגג - למקום שבו הוא מייבש את תוצרתו או שבו נמצאים שובכיו. נחלקו המפרשים בציור הדברים: לדעת הברטנורא מדובר בסולם המונח על הקרקע, מעין דרגש קטן בשטחו של שמעון. מפרשים אחרים, וביניהם רש"י, תמהו על כך: הרי כבר למדנו שאדם מקפיד שיניחו אחרים את חפציהם בשטחו, ואם כן שמעון היה מקפיד על סולם המונח בחצרו, ועל כרחך שהסולם מחובר לקיר והגישה אליו עוברת דרך חלל האוויר של שמעון. השאלה היא, אם כן, האם ניתן לעכב אף על כך.
המשנה מחלקת בין סולם קטן לסולם גדול, ומכנה את הקטן 'סולם מצרי' ואת הגדול 'סולם צורי' - על שם העיר צור, שבאזור לבנון ופיניקיה של ימינו. מקורם של הכינויים וטעמם אינם ברורים:
סולם מצרי - שלושה שלבים או פחות. אין לו חזקה. אף שעמד שלוש שנים אין בכך חזקת תשמיש, שכן ייתכן ששמעון לא עשה מכך עניין משום שהוא קטן וזניח.
סולם צורי - ארבעה שלבים ומעלה. יש לו חזקה, בין שהוא מחובר לקיר ובין שהוא מונח על הקרקע, שכן סביר לצפות ששמעון יקפיד על הצבת סולם גדול כל כך בשטחו. משלא מיחה שלוש שנים, וראובן טוען לפי הברטנורא "הרשית לי להיות כאן לפני שלוש שנים" - נאמן, שהרי כיצד לא התלונן עד עתה.
חלון מצרי וחלון צורי:
המקרה הבא עוסק בחלונות, ולדעת הברטנורא הם בעייתיים הרבה יותר מכל שאר הדברים שראינו, משום שחלונות פוגעים בפרטיותו של אדם. הציור זהה: לראובן נכס הגובל בחלל האוויר של שמעון, וכעת מבקש הוא לפתוח חלון בקירו, שיאפשר לו להשקיף אל תוך חצרו של שמעון. פגיעה זו חמורה, שהרי שוב אין שמעון יכול לשהות בחצרו כרצונו מחשש שראובן מביט בו.
אף כאן מבחינה המשנה בין קטן לגדול, ואף כאן הכינויים הם 'מצרית' ו'צורית':
חלון מצרי: חלון קטן ביותר, כזה שאין ראשו של אדם יכול להיכנס לתוכו - חור קטן ממש. אין הוא מיועד להסתכלות אלא להכנסת אוויר, והוא אף מוגבה מן הקרקע ארבע אמות ויותר, כלומר אינו בגובה העיניים. משכך, כשעובר ראובן על פניו אין הוא מביט אל חצרו של שמעון, שהרי החלון ממוקם גבוה לכיוון התקרה, ואין כאן פגיעה מיידית או מתמשכת בפרטיות.
חלון צורי: חלון גדול, המאפשר לראובן להביט פנימה בקלות, ופוגע בפרטיותו של שמעון באופן מיידי.
לפיכך לומד הברטנורא כי במקרים אלו ניתן לצפות משמעון שימחה מיד, שהרי לא יסבול שנים שראובן משקיף אל תוך חצרו. הרי זה מצב של 'עכשיו או לעולם לא': ימחה מיד, ואין צורך בשלוש שנים. אחרים לומדים שאף כאן העניין תלוי בשלוש שנים.
ולשון המשנה: "חלון המצרית אין לה חזקה, ולצורית יש לה חזקה". לחלון המצרי אין חזקה, משום שמניחים שהוא עומד שם באופן זמני בלבד - כך היה מקובל אצלם, לעשות חור לאוויר ולהעבירו למקום אחר בפעם אחרת; ומכל מקום אין העברתו עניין גדול, ואף אין בו פגיעה בפרטיות. ואילו לחלון הצורי יש חזקה, ולדעת הברטנורא אפילו מיד, שכן לא היה שמעון מניח לראובן לבנות חלון חדש המשקיף אל חצרו הפרטית ופוגע בפרטיותו. וממשיכה המשנה ומגדירה: "איזו היא חלון המצרית? כל שאין ראשו של אדם יכול להיכנס לתוכה" - פתח אוורור קטן ביותר.
רבי יהודה חולק ואומר: "אם יש לה מלבן, אף על פי שאין ראשו של אדם יכול ליכנס לתוכה, הרי זו חזקה". כלומר, אף חלון קטן העומד בכל הקריטריונים של חלון מצרי - שאין הראש נכנס לתוכו והוא מוגבה למעלה מארבע אמות - אם התקין בו ראובן מלבן, מסגרת רשמית המעידה שהחלון בא להישאר לתמיד, הרי זה אומר לשמעון בבירור שהדבר עומד להתקיים, ועליו למחות. ואם לא מיחה - יש לחלון חזקה.
שתי סיבות למחאה על חלון:
פגיעה בפרטיות: החלון מאפשר לראובן להשקיף אל חצרו של שמעון.
אובדן זכויות הבנייה: ראובן בונה חלון כדי שייכנס אור לביתו, שהרי אנו עוסקים בעולם שלפני נורות החשמל. וכבר למדנו בפרק השני, שאם לראובן זכות לחלון, אין שמעון רשאי לבנות כותל בתוך ארבע אמות לאותו חלון, לפגוע בפרטיות ביתו של ראובן או להאפיל על אורו. לפיכך יאמר שמעון: "איני רוצה שתבנה את חלונותיך, ולא רק מפני הפגיעה בפרטיותי, אלא אף אם אין כאן בעיית פרטיות - עדיין הדבר מגביל את בנייתי".
ונפקא מינה גדולה בדבר: אילו סבר שמעון שהחלון זמני, היה מניחו לפי שעה על מנת שיוסיטנו לאחר מכן. אך מדברי רבי יהודה נלמד הדבר על בוריו: משעה שרואה שמעון כי בכוונת ראובן להשאיר את הצוהר הקטן במקומו לעולם, הריהו מתנגד כבר עתה, שכן ביום שירצה לבנות בחצרו האחורית לא יוכל לעשות כן, משום שיטען ראובן שהוא חוסם את אורו. לפיכך אין הוא מניח לבנותו אף עתה, כדי שלא להיקלע לצרה זו.
זיז:
חלקה האחרון של המשנה עוסק בזיז, שהוא כל סוג של בליטה - יתד או מדף וכיוצא בהם. קירו של ראובן פונה לצדו של שמעון, וראובן מבקש לקבוע בו בליטות קטנות, שיאפשרו לילדיו לטפס אל הגג, או שיוכל לתלות עליהן חפצים - כביסה לייבוש וכדומה. שתי בעיות בדבר: היתדות נכנסות לחלל האוויר של שמעון, ואולם אם הן מוגבהות מעל מקום הילוכו אין בכך פגיעה חמורה; אך הבליטה מאפשרת לילדים המטפסים בה לעלות ולרדת ולהביט אל תוך חצרו של שמעון, ובכך נפגעת פרטיותו.
אומרת המשנה: "עד טפח - יש לו חזקה, ויכול למחות". הלשון "עד" מבלבלת מעט, שכן ניתן היה לחשוב שמדובר במידה מרבית, ואולם כוונתה למידה מזערית: טפח אחד או יותר, כלומר מדף גדול הבולט מן הקיר. לבליטה כזו יש חזקה, ואם עמדה שלוש שנים מניחים שהסכים לה שמעון, שהרי היה עליו להתלונן. וכן יש לשמעון זכות למחות ולומר: "אין רצוני בכך כאן, שהרי אתה חודר לפרטיותי, ואיני רוצה שילדיך יעלו וירדו ויביטו בי בחצרי".
אך "פחות מטפח - אין לו חזקה ואין יכול למחות". ביתד קטנטנה, שאין איש עומד עליה, אלא היא וו קטן לתליית כביסה לייבוש או עציץ תלוי וכיוצא בזה, והשימוש בה מזדמן - אין זה מסוג הדברים שבנסיבות רגילות מתנגד להם שמעון, ואף אין הוא רשאי למחות בלא סיבה טובה, שהרי במה מזיקה לו? אין היא מפריעה לו בדרכו, ואינה אלא דבר קטן המאפשר לראובן לתלות חפצים על קירו.
ואולם אם מיחה שמעון בשלב כלשהו, יכול הוא לסלק את ראובן. ההנחה היא שתליית בגדים לייבוש מפעם לפעם אינה עניין גדול, אך אם טוען שמעון: "עניין גדול הוא, שכן אתה מציץ בי כל העת, או שאתה תולה על היתד דברים המפריעים לי ממש" - זכותו למחות בכל עת, אפילו לאחר שנים רבות. ומאחר שאין כאן חזקה, ניתן לכפות על ראובן לחדול מן השימוש ביתד או להסירה.
לסיכום: במשנה זו למדנו על חזקת תשמישין ועל שתי הדרכים בהבנתה - שיטת הברטנורא (שלוש שנים בצירוף טענה) ושיטת הרמב"ם (מחילה מיידית ללא טענה), שהיא מחלוקת הרמ"א והמחבר. הכלל העולה הוא שחזקה נוצרת רק בדברים שראוי למחות עליהם. מכאן ארבעת המקרים: המרזב - יש חזקה למקומו הכללי ואין חזקה למקומו המסוים, ואילו למזחילה יש חזקה; הסולם - המצרי אין לו חזקה והצורי יש לו חזקה; החלון - המצרי אין לו חזקה והצורי יש לו חזקה, ולרבי יהודה אף חלון קטן שיש לו מלבן הרי זו חזקה, והמחאה עליו באה הן מחמת הפרטיות והן מחמת זכויות הבנייה; והזיז - טפח ומעלה יש לו חזקה ויכול למחות, ופחות מטפח אין לו חזקה ואין יכול למחות.