Nous commençons à présent le dixième et dernier chapitre du traité Bava Batra, connu sous le nom de "Guet pachout". Ce chapitre traite des lois relatives à la création des contrats halakhiques et des détails techniques qui les entourent - c'est-à-dire les shtarot. Un shtar est un document juridique, également appelé "guet". Bien que le terme "guet" soit généralement associé à un acte de divorce, il désigne en réalité tout document juridique, et c'est dans ce sens que la première Michna devant nous emploie ce terme.
Introduction aux lois des contrats dans la Halakha :
Les shtarot se divisent en deux catégories fondamentalement différentes : le shtar kinyan et le shtar reaya (un sujet longuement abordé dans le traité Guittin, puis dans le traité Kiddouchine). Un shtar kinyan est un document qui effectue lui-même l'acquisition, tandis qu'un shtar reaya est un document qui atteste d'une transaction déjà réalisée, afin que l'on sache à l'avenir ce qui s'est passé et comment faire respecter les engagements pris.
Shtar kinyan - il en existe trois types de base, dans lesquels le document lui-même opère l'acquisition :
Guet de divorce - le plus connu d'entre eux. Lorsqu'un homme divorce de sa femme, il lui remet le guet, et c'est le fait même qu'elle le reçoive qui la rend divorcée. Bien qu'il soit écrit dans le guet qu'elle n'est plus sa femme et qu'elle est libre de partir, ce qui opère la rupture du mariage est la réception de ce morceau de papier.
Shtar kiddouchine - une femme peut être contractée en mariage non seulement par l'argent et la cohabitation, par exemple en donnant une bague ou un objet de valeur qui effectue les kiddouchine, mais aussi par un shtar : le mari lui remet un papier sur lequel il est écrit "Par la réception de ce papier, tu m'es sanctifiée", et le fait qu'elle reçoive le papier valide les kiddouchine.
Shtar pour le transfert de terrains - comme nous l'avons vu dans le chapitre précédent concernant le transfert foncier. Il lui écrit dans le shtar : "Mon champ t'est donné", et la réception du document à elle seule transfère la propriété, au même titre qu'un don d'argent ou une hazaka et un acte d'acquisition dans le champ.
Shtar reaya - l'événement juridique, la transaction, s'est produit indépendamment du document, et le document ne fait qu'attester de ce qui s'est passé pour permettre de le faire valoir à l'avenir. Celui qui emprunte cent dollars devant deux témoins doit les rendre, un point c'est tout, et il n'est pas nécessaire de rédiger un contrat. De même pour la vente d'une voiture : une fois qu'un acte d'acquisition formel a été accompli selon la loi, la voiture devient la propriété de l'acheteur et aucun contrat n'est nécessaire. Cependant, pour recouvrer le prêt, le prêteur voudra établir un contrat qui immortalisera et documentera ses détails - la date du prêt, les conditions de remboursement, etc. - et ainsi, il pourra exiger le paiement au Beit Din. C'est pourquoi ce document est appelé shtar reaya : il est destiné à servir de preuve ultérieurement sur ce qui s'est passé.
Bien entendu, tout shtar kinyan devient a posteriori un shtar reaya : une fois que la femme a reçu son guet, elle peut prouver qu'elle est divorcée en présentant le guet au Beit Din, et il en va de même pour un acte de propriété sur un bien, et ainsi de suite.
Témoignage dans les shtarot :
Tous les shtarot requièrent un témoignage pour être valides, c'est-à-dire deux témoins valides. En général, la Halakha exige que le témoignage soit rendu oralement, comme il est dit "sur la déclaration de deux témoins" - par la bouche de deux témoins, une parole explicite est nécessaire. Mais il y a une exception à cette règle, et selon la plupart des Richonim, il s'agit d'une exception d'Oraïta : un shtar portant les signatures de deux témoins engage comme un témoignage absolu, bien que les choses soient écrites. En d'autres termes, bien que généralement les témoins ne puissent pas fournir un témoignage par écrit qui soit contraignant, la signature sur un shtar l'est.
Comme on s'en souvient dans le traité Guittin, on y discute longuement de ce qui donne sa validité au guet. Il est certain qu'un témoignage sur la remise du guet est requis, et cela ne fait aucun doute, mais il y a une discussion pour savoir si ce sont les eidés messira ou les eidés hatima - est-ce le témoignage sur la remise du shtar, ou les témoins signataires sur le shtar lui-même, qui sont les témoins essentiels donnant la validité. Cependant, ce sujet dépasse le cadre de notre discussion ici.
Le shtar lui-même peut être rédigé dans n'importe quelle langue. En général, il sera rédigé dans la langue de celui qui s'engage, celui qui prend sur lui l'obligation - la femme qui se marie ou l'emprunteur. Mais il peut aussi être rédigé dans la langue des témoins : même si le prêteur et l'emprunteur ne parlent pas cette langue, si les deux témoins la parlent, il est possible de rédiger le shtar dans cette langue et de les y faire signer, et il est valide.
De nombreuses et diverses lois ont été énoncées sur la manière appropriée de rédiger un shtar, et beaucoup d'entre elles seront expliquées dans les Michnayot à venir. Le point fondamental et principal est que les Sages, par leurs décrets, ont voulu créer un format uniforme selon lequel les shtarot fonctionneraient, afin de prévenir ou de réduire la possibilité de fraude et de falsification. Par conséquent, il est obligatoire de suivre les règles établies par les Sages lors de la rédaction des shtarot, et pour quiconque ne le fait pas - le shtar n'est pas contraignant et n'a aucune validité. C'est une question très importante.
Prêt oral et prêt par contrat :
Celui qui conclut un accord de prêt peut le faire de l'une de ces deux manières : un prêt oral ou un prêt par contrat. Il peut contracter un prêt contraignant verbalement - il dit devant deux témoins "Je te prête ici cent dollars", et l'emprunteur accepte de les rembourser dans les cent jours, et cela suffit. Il peut aussi dire : nous allons rédiger un contrat qui t'obligera à rembourser l'argent, les témoins le signent et il est conservé par le prêteur - un acte de preuve qui atteste de la dette.
Le contrat écrit présente un avantage évident par rapport à l'accord oral. Si le prêteur vient recouvrer sa dette, il risque d'avoir des difficultés à retrouver les témoins - peut-être sont-ils décédés ou autre - alors que le contrat reste valable indépendamment des témoins. Mais au-delà de cela, il existe deux différences halakhiques importantes :
Présomption de non-paiement : Le prêteur conserve par devers lui la reconnaissance de dette afin de pouvoir recouvrer son dû auprès de l'emprunteur, et tant que l'acte est entre ses mains, nous présumons que le prêt n'a pas été remboursé. Par conséquent, lorsque Réouven vient au tribunal (Beth Din) et prétend que Chimon lui doit de l'argent avec la reconnaissance de dette en main, même si Chimon prétend "Je te l'ai rendu" - on ne le croit pas. En revanche, dans le cas d'un prêt oral, un accord verbal sans contrat, même s'il y a des témoins que Chimon a emprunté l'argent, s'il prétend avoir remboursé - Réouven ne peut pas exiger le paiement une deuxième fois. On constate donc que le contrat accomplit une chose très importante.
Assujettissement des biens : Celui qui emprunte de l'argent par contrat - ses biens matériels, y compris ses terrains, sont automatiquement assujettis (hypothéqués) pour ce prêt. Cela signifie que si l'emprunteur ne peut pas payer à l'échéance, le prêteur est en droit de se saisir de ses biens. Et si l'emprunteur a vendu le bien entre-temps, le prêteur peut aller voir le nouvel acquéreur et lui dire : j'ai un assujettissement sur ce bien, et je m'en saisis. Et tout cela ne s'applique qu'avec un contrat, car l'acheteur avait au moins la possibilité de comprendre que le bien était assujetti et de prendre ses précautions ; mais dans le cas d'un simple accord oral pour rembourser l'argent - comment aurait-il pu le savoir ? C'est pourquoi il n'y a pas d'assujettissement sur le bien qu'il a acheté.
Guet pachout et Guet mekouchar :
La première Michna qui se présente à nous traite de deux types de contrats, non pas du point de vue de leur fonction mais du point de vue de leur structure - deux types physiques d'actes. Le premier est appelé Guet pachout, c'est le contrat ordinaire et connu ; et le second est le Guet mekouchar, l'acte lié. C'est une chose très étrange, qui n'a plus aucune utilité, et même à l'époque de la Michna on ne l'utilisait pas. Simplement, les Sages ont voulu en leur temps créer une situation où il y aurait un contrat dont la rédaction serait difficile et prendrait beaucoup de temps.
Et pourquoi ont-ils voulu cela ? À cause des cohanim. Un kohen qui divorce de sa femme se retrouve face à un grave problème s'il souhaite la reprendre. Ce n'est pas une chose rare - ni à l'époque ni même aujourd'hui - qu'un homme divorce de sa femme et qu'ils se remarient ensuite ; mais il est interdit à un kohen d'épouser une femme divorcée, même sa propre femme dont il a divorcé. Une fois que le kohen a divorcé de sa femme avec un Guet, la chose devient définitive et il ne peut plus la reprendre. Et comme nos Sages (les 'Hazal) considéraient que les cohanim étaient impulsifs, ils ont voulu ralentir quelque peu le processus de divorce, afin que le kohen ait le temps de réfléchir et de changer d'avis, sauvant ainsi cette famille. Pour cela, ils ont institué le Guet mekouchar - un acte littéralement noué - dont la rédaction prend beaucoup de temps, et qui était spécialement destiné aux cohanim divorçant de leurs femmes. Il semble même qu'il faille trois témoins et d'autres choses de ce genre. Ainsi, tandis que le processus de préparation du Guet se prolonge et s'étire, l'espoir était que le kohen repense à la situation et décide finalement de ne pas divorcer de sa femme.
Puisque les Sages ont validé le Guet mekouchar pour les divorces des cohanim, ils ont par là même établi qu'il s'agissait d'une structure légale pour un acte quel que soit son usage. Encore une fois, on a cessé de l'utiliser depuis longtemps, et il n'y a pas de conséquence halakhique pratique dans cette Michna, du moins dans la partie traitant du Guet mekouchar ; mais à l'époque de la Michna, la chose était pertinente. C'est pourquoi la Michna présente les différences entre le Guet pachout, l'acte ordinaire, et le Guet mekouchar.
À quoi ressemble le Guet mekouchar ?
On écrivait une ligne de texte sur un morceau de papier, on la pliait, et le témoin signait au dos de cette ligne, lorsque l'acte était prêt. Ensuite, on écrivait une autre ligne de texte, on repliait le papier, et cela une troisième fois également - de sorte qu'il y a au moins trois plis. En fin de compte, il y a un minimum de trois signatures au dos, derrière le texte, et la forme finale de l'acte ressemble un peu à un éventail.
Et dans les mots de la Michna : Guet pachout - edav mitokho - un acte ordinaire et standard, dont les témoins signent à l'intérieur, c'est-à-dire à l'avant, au bas de l'acte ou au bas du texte sur la même face de la page. Oumekouchar - edav méa'harav - dans le Guet lié, les témoins signent de l'autre côté, sur les plis à l'endroit où il y a du texte, au dos du papier.
Pachout chekatvou edav méa'harav, o mekouchar chekatvou edav mitokho - cheneihem pessoulin - un acte ordinaire où les témoins ont signé au dos, ou un Guet lié où les témoins ont signé de la manière habituelle, au bas de sa face avant - ces deux actes sont totalement invalides. Encore une fois, ils sont invalides parce qu'ils ne sont pas conformes aux ordonnances de nos Sages concernant la rédaction des actes.
"Rabi Chanina ben Gamliel omer: Mekoushar shekatvou edav mitokho - kasher, mipenei sheyakhol la'asoto pashout" - Selon lui, un guet mekoushar dont les témoins ont signé à l'intérieur est valide dans tous les cas, car il est possible d'en faire un guet pashout : il suffit de défaire la couture qui l'attachait et de lisser le papier. Nous avons alors devant nous une feuille où l'acte est écrit sur le recto, comme tout acte, avec les signatures en bas, comme tout acte. Cependant, le Talmud n'est pas d'accord avec cela, car en fin de compte, l'acte n'a pas été réalisé comme il aurait dû l'être.
Il a demandé un acte au scribe et le scribe l'a modifié :
Bien que ces propos semblent être la suite, ce n'est pas une suite mais un nouveau point : quelle est la règle lorsqu'une personne demande au scribe de lui rédiger un acte en précisant sa demande - qu'il soit écrit, par exemple, comme un mekoushar - et que le scribe l'écrit comme un pashout, ou inversement. L'opinion du Tanna Kama, qui n'est pas mentionnée ici explicitement mais qui est bien la sienne, est que l'acte est invalide (passoul), car il est clair que le client y tenait particulièrement - et c'est pourquoi il l'a demandé - et puisque le scribe n'a pas respecté sa demande, l'acte est invalide.
"Rabban Shimon ben Gamliel omer: Hakol keminhag hamedinah" - La chose dépend du lieu. Dans un endroit où les gens utilisent indifféremment le guet pashout et le guet mekoushar, même si le client a demandé un type précis, il n'y tenait pas vraiment mais a simplement suivi l'usage courant, et par conséquent l'acte n'est pas invalide. En revanche, selon le Tanna Kama, il est invalide. La Halakhah suit apparemment le Tanna Kama, mais en pratique cela n'a plus d'application de nos jours, ni dans le Choulkhan Aroukh ou un code similaire, pour tout ce qui concerne le guet mekoushar.