В мишне 11 второй главы трактата Бава Батра, а также в четырех мишнах, завершающих эту главу, рассматривается вопрос о деревьях, причиняющих неудобства соседям. Первый случай: у соседа есть яма для сбора воды (бор), и человек хочет посадить дерево в своем дворе рядом с этой ямой. Проблема кроется в корнях дерева - есть опасение, что они разрастутся на территорию соседа, пробьют или проломят стенки ямы, что приведет к утечке и ущербу.
Расстояния, установленные мишной:
Marhikin et ha-ilan min ha-bor esrim ve-hamesh ama - это требуемое расстояние между местом посадки дерева и ямой соседа, из-за опасения, что корни разрастутся и нанесут ущерб.
U-va-haruv u-va-shikma - hamishim ama - для более крупных деревьев, таких как рожковое дерево и сикомор, тана кама увеличивает расстояние до пятидесяти локтей (амот).
Bein mi-lemala bein mi-lemata min ha-tsad - нет разницы, находится ли дерево выше ямы или ниже ее, так как корни могут спуститься к верхней части ямы или подняться через ее дно. В любом случае существует проблема, и поэтому требуется отдаление на двадцать пять локтей, а для рожкового дерева и сикомора - на пятьдесят локтей.
Что было раньше - яма или дерево:
Яма была раньше: если яма уже находилась на своем месте, то посадивший дерево поступил неправомерно, так как он не имел права сажать его в пределах двадцати пяти локтей. Поэтому kotsets ve-noten damim - он обязан срубить дерево, но хозяин ямы должен компенсировать ему потерю дерева.
Дерево было раньше: если дерево было посажено первым, и лишь затем сосед вырыл свою яму в пределах двадцати пяти локтей - lo yakuts. У хозяина ямы нет права требовать срубить дерево, ведь он сам решил копать там, и он должен нести последствия.
Safek ze kadem safek ze kadem: когда неизвестно, что было раньше, дерево или яма - lo yakuts. Как и в любом имущественном сомнении, действует правило "а-моци ме-хаверо алав а-рея" (истец должен предоставить доказательства), и бремя доказательства лежит на том, кто требует срубить дерево. Поскольку хозяин ямы не может доказать свое утверждение, он не в силах принудить к срубанию.
Этот закон, на первый взгляд, противоречит тому, что мы учили в седьмой мишне, где сказано, что тот, кто сажает с разрешения, получает компенсацию, а посадивший без разрешения компенсацию не получает. Здесь человек посадил без разрешения, ведь запрещено сажать так близко к яме соседа, и, тем не менее, он имеет право на компенсацию. Разница заключается в том, сажает ли человек в своем дворе и вредит соседу, который является частным лицом, или он сажает на окраине города и вредит многим: у общества больше прав, чем у отдельного человека. Частное лицо, безусловно, имеет право утверждать, что дерево доставляет ему неудобства, но оно обязано выплатить стоимость потерянного дерева.
Мнение рабби Йоси:
До сих пор были слова тана кама, то есть мнение мудрецов. Рабби Йоси, с мнением которого мы уже встречались ранее, спорит в соответствии со своим общим подходом. Основа его подхода заключается в том, что человек, действующий на своей территории, имеет право делать там все, что ему заблагорассудится, и от него не требуется остерегаться имущества соседа. Если человек хочет посадить дерево в своем дворе, а у соседа есть яма - это проблема хозяина ямы. Сажающий совершает вполне разумное действие на своей территории, и он имеет на это полное право; а если это мешает соседу, то сосед должен решать эту проблему.
И даже в этом рабби Йоси признает, что в случае "гирей дилей" - стрел самого человека - это запрещено. Точно так же, как человеку не разрешается стрелять стрелами, которые наносят вред, так и запрещено ему совершать действие, причиняющее соседу прямой и немедленный ущерб. Однако при посадке дерева дело обстоит иначе: только через десять лет корни могут разрастись и нанести ущерб, и это не является проблемой сажающего.
Поэтому рабби Йоси говорит: af al pi she-ha-bor kodemet la-ilan - lo yakuts. Даже если яма для воды уже была на своем месте, и лишь потом сосед посадил дерево в своем дворе, сажающий не обязан его срубать. И причина его такова: she-ze hofer betokh shelo ve-ze notea betokh shelo - этот выкопал свою яму в своем дворе, а этот посадил свое дерево в своем дворе, и каждый вправе делать на своей территории все, что пожелает. Здесь нет немедленного ущерба для другого и нет "гирей дилей", и потерпевший должен сам сделать необходимое, чтобы защитить себя.
Что касается ямы, как мы увидим в следующей мишне, хозяин ямы имеет право срубить корни на своей территории: корни, проникающие на его участок и представляющие опасность для его ямы, он вправе обрубить. Но принудить соседа срубить свое дерево - это не в его власти.
Алаха:
Галаха установлена в соответствии с мнением рабби Йоси: человек имеет право делать в своем дворе все, что пожелает, если только он не причиняет "гирей дилей" - прямой и непосредственный ущерб своему соседу. Посадка дерева рядом с ямой не подпадает под эту категорию, и поэтому человек вправе посадить дерево в своем дворе, и на практике нет необходимости отступать на двадцать пять амот. Вместе с тем, владелец ямы имеет право обрубить корни, которые проникают на его территорию и создают угрозу повреждения его ямы.