בבא בתרא, פרק ט', משנה ז'. כבר הזכרנו פעמים אחדות את תקנת חכמים שלפיה שכיב מרע - אדם הנתון על ערש דווי - רשאי להעביר נכסים מעיזבונו בדיבור בלבד, שלא באמצעות מעשה קניין פורמלי. טעמה של התקנה הוא שלא לטרוד את דעתו יתר על המידה, טרדה העלולה לקרב את מיתתו. במשנה זו נלמד כי לאמיתו של דבר נחלקו בכך התנאים במחלוקת משולשת: האם קיימת תקנה כזו, ואם כן - כיצד היא פועלת.
לפנינו לכאורה ארבע דעות, ולמעשה שלוש:
רבי אליעזר: אין תקנה כזו כלל. אין תוקף מיוחד לאמירה בעל פה, אף לא של שכיב מרע, ובכל מקרה יש לעשות מעשה קניין פורמלי רגיל.
חכמים: חולקים על רבי אליעזר וקובעים כי אכן קיימת תקנה כזו, והיא פועלת ככל שלמדנו. זוהי ההלכה המקובלת.
חכמים אחרים: התקנה קיימת, אך אינה חלה אלא בשבת, שבה אי אפשר לעשות קניינים פורמליים מדרבנן.
רבי יהושע: נראה כדעה רביעית, אך למעשה אין הוא אלא חולק על הדעה השלישית. לגופו של דבר סובר רבי יהושע כדעה השנייה - הדעה ההלכתית המקובלת - שהשכיב מרע מקנה באמירה בעל פה בכל מקרה, בין בשבת ובין בחול.
לשון המשנה:
"המחלק נכסיו על פיו" - מי שמבקש להעביר את נכסיו בדיבור בלבד, אף מערש דווי. "רבי אליעזר אומר: אחד בריא ואחד מסוכן" - אין נפקא מינה אם האדם בריא או שרוי בסכנת חיים. "נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף, בשטר ובחזקה" - נכסי מקרקעין נקנים בדרכי הקניין הרגילות:
בכסף - העברת כסף.
בשטר - שטר בעלות, של מכירה או של מתנה.
בחזקה - עשיית מעשה בעלות בנכס, כגון בניית גדר וכיוצא בזה.
"ושאין להם אחריות אין נקנין אלא במשיכה" - נכסים שאין להם אחריות, היינו מטלטלין, נקנים בלקיחת בעלות פיזית. המשיכה היא דוגמה אחת לכך, שבה מכניס האדם את החפץ לסמטה או לרשותו הפרטית. ישנן כמובן דרכים נוספות שאינן מוזכרות במשנה:
הגבהה - הרמת החפץ מן הקרקע.
מסירה - מסירה מיד ליד, כגון מושכות של בהמה.
קניין חצר - רשותו של האדם קונה עבורו.
קניין סודר - מעין חליפין סמלי, שבו מגביה אדם מטפחת לשם העברת בעלות, וקניין זה מועיל הן במטלטלין והן בקרקע, לכל סוגי הנכסים.
המשנה אינה דנה בכל אלו, שכן אין זה נושא הדיון. עיקר דבריו של רבי אליעזר הוא שיש להשתמש בדרכי הקניין הרגילות בלבד.
מעשה באמן של בני רוחל:
"אמרו לו: מעשה באמן של בני רוחל" - השיבו לו חכמים והקשו עליו מן המעשה שבא לפני בית דין, ובית הדין פסק בו לא כשיטתו אלא כשיטתם, שאמירת שכיב מרע יש לה תוקף מחייב. אדם ושמו רוחל נפטר והשאיר אלמנה. לאלמנה היו נכסים, והיו לה בנים ובת, ורצונה היה לתת את אחד מחפציה היקרים לבתה ולא לבניה. משנפלה למשכב אמרה מערש דווי: "תנו כבינה זו לבתי, והיא בשמונה מאות זוז".
מהי אותה 'כבינה'? נחלקו בכך המפרשים:
הברטנורא: מעין צעיף.
הרשב"ם: סוג של סיכה.
התוספות: מעין נזר או כתר.
כך או כך, מדובר בחפץ יקר ערך שהגיע שוויו לאלף ומאתיים דינר, הון רב. "ומתה, וקיימו את דבריה" - האישה נפטרה, ובית הדין קיים את דבריה. הרי לפניך, אומרים חכמים לרבי אליעזר, תקדים שבו נתקבלה הצהרתה של האישה בעל פה כמחייבת, והחפץ ניתן לבת ולא לבנים.
"אמרו להן: בני רחל תקברם אימן" - השיב רבי אליעזר שאין להביא משם ראיה. ביטוי זה משמעו שראויים היו אותם בנים שתקברם אמם בחייהם, כלומר פרחחים היו שלא הגיע להם דבר. לדעת רבי אליעזר לא פסק בית הדין לטובת הבת מחמת עיקר הדין, אלא משום שכך הגיע לאותם בנים. מעשה חריג היה זה ולא הכלל, ובית הדין נהג באופן שאין נוהגים בו בדרך כלל.
הדעה השלישית - בשבת בלבד:
"בשבת דבריו קיימין, בשביל שאינו יכול לכתוב" - לדעה זו הכלל של שכיב מרע המקנה באמירה בלבד מוגבל לשבת, שבה אי אפשר לעשות מעשה רשמי, לכתוב שטרות ולעשות קניינים, ולפיכך מועיל הדיבור. "אבל לא בחול" - ביום חול, שבו ניתן לעשות קניינים פורמליים, זוהי הדרך היחידה שבה אפשר וצריך להקנות.
"רבי יהושע אומר: בשבת אמרו, קל וחומר בחול" - רבי יהושע חולק עליהם, ולמעשה סובר כדעה השנייה, שהשכיב מרע מקנה בדיבור בכל עת. טענתו: אם בשבת, שאין עושים בה קניינים כלל, ניתן תוקף לקניין שבדיבור - קל וחומר בימות החול, שבהם מותר לעשות קניינים, שבוודאי יועיל הדיבור.
"כיוצא בו" - דין זכייה:
המשנה ממשיכה ומביאה דיון דומה בנושא אחר: דין הזכייה. המונח נגזר מן הכלל 'זכין לאדם שלא בפניו' - להקנות לאדם זכויות ולהיטיב עמו אף שאינו נוכח. הזכייה היא יכולתו של אדם להעביר בעלות לצד שלישי, אף שאותו צד שלישי אינו נוכח ולא הרשה את המזכה, ובלבד שזוהי זכות עבורו.
כך, אם ראובן מהלך ברחוב ונתקל בחפץ שלדעתו יערב לחברו שמעון, רשאי הוא להגביה את החפץ ולומר שהוא של שמעון, והחפץ נעשה של שמעון בקניין זכייה. זהו הכלל ההלכתי למעשה. ראוי לציין כי במסכת קידושין משמע שהזכייה מועילה מדאורייתא, ואילו כאן במשנתנו משמע שאינה אלא תקנה מדרבנן, ואין כאן המקום להיכנס ליישוב הדברים.
מכל מקום, אותה מחלוקת שנחלקו חכמים ורבי יהושע בעניין השכיב מרע - אם דבר הנוהג בשבת נוהג מקל וחומר אף בחול - חוזרת בדיוק בדין הזכייה.
"כיוצא בו: זכין לקטן ואין זכין לגדול" - לדעת חכמים ניתן להשתמש בזכייה כדי להקנות חפץ לקטן, משום שהקטן אינו יכול לעשות קניין בעצמו ואינו קונה מדאורייתא. אך אין מזכים לגדול, שהגיע לגיל מצוות, שכן הוא יכול לעשות את הקניין בעצמו ואינו נזקק לזכייה.
"רבי יהושע אומר: לקטן אמרו, קל וחומר לגדול" - אמנם אמרו כן בקטן, שהרי הוא זקוק לדרך שבה יוכל לקנות, אך קל וחומר לגדול: אם הקטן קונה בזכייה אף שאינו יכול לקנות בידיו שלו, בוודאי שהגדול, שיכול לקנות בידיו, יקנה אף בזכייה.
לסיכום: להלכה נקבע ששכיב מרע אכן מקנה בדיבור בלבד, מכוח תקנת חכמים, ושאדם קונה בזכייה על ידי צד שלישי אף בלא שהוסמך לכך, ודין זה הוא לכאורה מדאורייתא.