בבא קמא, פרק ט', משנה ט'. המשנה ממשיכה לעסוק בחובת השבת הגזלה בתוספת חומש, שבלעדיה אין הגזלן יכול להביא את אשם גזילות ולזכות בכפרה. הפעם דנה המשנה במקרה מיוחד: אדם שגזל מאביו.
המקרה שבמשנה:
"הגוזל את אביו ונשבע לו ומת" - אדם גזל מאביו ארבע חתיכות עץ. פנה אליו האב ושאלו היכן הן, והבן השיב כי אינן ברשותו. דרש ממנו האב להישבע, והבן נשבע לשקר, אף שהחפצים היו בידו. בטרם הספיק לשוב בתשובה ולהשיב את הגזלה בתוספת החומש - חתיכת עץ חמישית - מת האב.
נשאלת השאלה: כיצד יוציא הבן את הגזלה מרשותו, כדי שיוכל להביא את קרבן האשם ולזכות בכפרה? שהרי הבן עצמו יורש את אביו, והעץ שגזל שב אליו עתה, כולו או מקצתו, מכוח ירושה, ואין בידו למנוע זאת.
קובעת המשנה שעליו לשלם את הקרן - ארבע חתיכות העץ - ואת החומש "לבניו או לאחיו". ונחלקו בביאור הדברים:
הפירוש הראשון: "בניו" - שאר בניו של האב, הם אחיו של הגזלן (ואף אחים מן האב בלבד); ואם אין בנים אחרים - לאחיו של האב, הוא דודו של הגזלן. אף שהגזלן הוא היורש, כיוון שמוטל עליו להוציא את הגזלה מרשותו, נותנה לקרוב הבא אחריו בסדר, ולכל הפחות מוציאה מידו.
שיטת התוספות: התוספות תמהים על כך - מדוע יקדם הדוד לכל אדם אחר, והלוא אין הוא היורש כלל, אלא הגזלן עצמו הוא היורש. לפיכך מבארים התוספות שמשעה שירש - ירש, ואין עליו אלא להעביר את הממון לאחר. לפיכך "בניו או אחיו" הם בניו של הגזלן או אחיו, כלומר יורשיו שלו, וכך מסתבר יותר בהגדרת מי שראוי לקבל את הממון.
בין כך ובין כך, היסוד אחד: על הגזלן להוציא את הגזלה מרשותו קודם שיזכה לכפרתו. לפיכך, אם אין למי ליתן - למשל שאין לו אחים ואינו מכיר דודים - נותן את הגזלה לצדקה, ואומר לגבאי: דע לך שממון זה גזול הוא, גזלתיו מאבי. ובכך זוכה לכפרתו. וכך אף מדייק הרמב"ם מלשון המשנה עצמה, כפי שנראה להלן.
תנאי: שתהא הגזלה קיימת בעינה:
הברטנורא, בעקבות הרמב"ם, מעמיד את כל האמור בכך שהחפץ הגזול קיים כמות שהיה: גזל ארבע חתיכות עץ, וארבע חתיכות העץ עדיין בידו. אך אם נעשו בינתיים שולחן, הרי קנאן הגזלן בשינוי, ואין זה עוד בגדר "אשר גזל", ואין עליו חובת השבה כלל, וממילא בטלה השאלה מעיקרה.
הגר"א מציין כי הרא"ש ורש"י חולקים על כך: אף אם נשתנה החפץ הגזול או שאיננו עוד בעולם, יהיה המקרה אשר יהיה, עדיין מוטלת עליו חובת תשלום השווי לנגזל או ליורשי הנגזל. באופן זה אין הגזלן, הוא הבן, נהנה מגזלתו, ובידו להוציאה מרשותו ולזכות בכפרה בהבאת קרבן האשם.
"אם אינו רוצה או שאין לו":
המשנה ממשיכה ודנה במי שרוצה בכפרה ובתשובה, ואף מתחרט בלב שלם ולא ישוב לגזול מאביו או מכל אדם - אלא שאין בכוחו לוותר על הממון:
"אינו רוצה": אין הוא חפץ להפסיד את הממון. נניח שמדובר בירושה של מיליון דולר, ואין הוא מוכן לוותר עליה.
"או שאין לו": לפי הברטנורא - אין בידו האמצעים לוותר על ירושה זו. זהו כל ממונו בעולם, ובו הוא מפרנס את אשתו ובניו; אם ישיבנו לדודו, ירעיב את בני ביתו, ואין בכוחו לעשות כן.
לפיכך פותחת המשנה פתח הלכתי, שבאמצעותו יוצא החפץ הגזול עצמו מרשותו, ואף על פי כן נשאר בידו שוויו הכספי. נמחיש: החפץ הגזול הוא חפץ יקר ערך ששוויו עשרת אלפים דולר. את החפץ עצמו אין הוא רשאי ליטול לעצמו, אך "לווה" - לווה כסף מאדם אחר או מבנק, ואומר למלווה שיש בידו חפץ יקר ערך בשווי זה שיוכל לגבותו לעצמו מן האח המחזיק בירושה.
נמצא שאין הגזלן קונה את החפץ ואינו מוכרו, אלא לווה כנגדו כמשכון, "ובעלי חוב באים ונפרעין" - הנושים גובים את המשכון ונוטלים את החפץ הגזול לעצמם. באופן זה יוצא החפץ מרשותו בפועל, ואף על פי כן מפיק ממנו את התועלת הכספית.
אין זו אלא מעין הערמה, ובוודאי אין זו הדרך לכתחילה ואין זו מצווה מן המובחר, אך היא מועילה. לפיכך, מי שאין בכוחו לקיים את הדבר כמצווה מן המובחר, זוהי דרכו החלופית, והיא עדיפה בהרבה על לא כלום: הגזלה יצאה מרשותו, והוא שב בתשובה והביא את קרבנו כדין.
שיטת הרמב"ם בביאור לשון המשנה:
הרמב"ם סובר שאין הבדל של ממש בין "אינו רוצה" לבין "אין לו", שהרי הכול תלוי במידת נכונותו לוותר על הממון. לפיכך הוא מבאר ש"אינו רוצה" כולל את שניהם - בין שאינו רוצה ובין שאינו יכול; ואילו "או שאין לו" עניינו שאין לו למי ליתן את הגזלה, כמבואר לעיל. במקרה זה נותנה לגבאי הצדקה ומכריז שממון זה גזלו מאביו, ובכך יוצא ידי חובת הוצאת הגזלה מרשותו.
לסיכום: במשנה זו למדנו את דינו של הגוזל את אביו ונשבע לו, והאב מת קודם ההשבה. מאחר שהגזלן עצמו יורש, עליו להוציא את הגזלה מרשותו: לפירוש אחד - לאחיו, ובאין אחים לדודו; ולדעת התוספות - לבניו או לאחיו של הגזלן עצמו. ובאין למי ליתן - לצדקה, בהכרזה שממון זה גזול. עמדנו על התנאי שתהא הגזלה קיימת בעינה לשיטת הרמב"ם והברטנורא, ועל חולקיהם הרא"ש ורש"י; ועל הפתח שנתנה המשנה למי שאינו רוצה או אינו יכול לוותר על הממון - שילווה כנגד החפץ ובעלי החוב ייפרעו ממנו, ובכך תצא הגזלה מרשותו ויזכה לכפרתו.