בבא קמא, פרק ז', משנה ו'. הנקודה המרכזית במשנה זו היא, שכדי שאדם יתחייב על גניבה עליו לעשות מעשה קניין פורמלי - פעולה המסוגלת להעביר את הבעלות מן הבעלים הקודם אליו, בדיוק כפי שאנו לומדים במסכת קידושין ביחס לעסקה מסחרית רגילה. מסירת כסף, אמירה בעלמא ("אני מסכים לתת לך את זה", "זה שלך") או לחיצת יד - אין באלה כדי להעביר בעלות. נדרש מעשה קניין פורמלי.
שני מעשי קניין בבהמה:
משיכה - למשוך את הבהמה ולהניעה ממקומה.
הגבהה - להרים את הבהמה מן הקרקע.
הגבהה מועילה בכל המקרים. אם אמר המוכר: "הרי לך הכבש שלי", והקונה הסכים והגביהו מן הקרקע - בכך חלה העברת הבעלות מן המוכר אל הקונה. כיוצא בזה אצל הגנב: משעה שהגביה את הכבש מן הקרקע, נעשה הכבש שלו, כלומר שביצע את הגניבה בפועל.
משיכה, לעומת זאת, אינה מועילה כל עוד הבהמה נמצאת ברשותו של הבעלים. היא נעשית קניין מועיל רק כאשר הבהמה נמשכת אל שטח ניטרלי, שאינו בבעלותו הבלעדית של הבעלים הנוכחי - המוכר, או הנגזל במקרה של גניבה.
שתי השלכות למעשה הקניין של הגנב:
חובת השבת החפץ, ובנוסף לה חיוב הקנס של תשלומי כפל.
אחריות שמירה: הגונב חפץ של חברו ומכניסו לרשותו אינו פחות מחויב בשמירתו ובנשיאה בתוצאות הנזק - נזק שנגרם לבהמה או על ידה - מאשר שואל. הגנב הוא בעצם שואל שלא ברשות.
שתי ההשלכות הללו נכנסות לתוקף אך ורק משעה שהגנב עשה מעשה קניין, המעביר את הבעלות ועושה אותו גנב באופן רשמי, להבדיל מאדם המצוי באמצע תהליך הגניבה.
החלק הראשון של המשנה:
"המושך ויוצא ומת ברשות הבעלים - פטור" - הגנב מושך את הכבשה ומוציאה מרשות בעליה, אך בטרם יצאה מן הרשות מתה הבהמה מאליה (למשל בהתקף לב, ולא שהגנב הרגה). במקרה זה הגנב פטור מכל חיוב, שכן לא עשה דבר: הוא טרם גנב את הבהמה קודם שמתה, וממילא לא קיבל על עצמו אחריות עליה, שהרי לא עשה מעשה גניבה שיהפכנו לאדם שנטל את הבהמה שלא ברשות.
מובן שאילו גרם הגנב למיתת הבהמה, לא היה זה מעשה גניבה אלא מעשה נזק - היזק לבהמת חברו, כפי שראינו לעיל. אין זה המקרה של המשנה שלנו, שבו הבהמה מתה מאליה.
"הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת - חייב" - אם הגנב הגביה את הבהמה מן הקרקע, הרי זה מעשה קניין תקף; וכן אם משך אותה והוציאה בפועל מרשות הבעלים. משעה זו ביצע הגנב מעשה גניבה ונעשה אחראי, ולפיכך כשמתה הבהמה - חייב לשלם. הדבר דומה לשואל: המבקש לשאול פרה ליום עבודה, ובתוך כך מתה הפרה, אינו יכול להסתפק בהבעת צער אלא חייב להשיב את דמי הבהמה. כך גם הגנב אחראי למיתתה באותו שלב.
"חייב" פירושו כאן חיוב תשלומי כפל: תשלום אחד להשבת הבהמה שמתה, כלומר ערכה, וזוהי הקרן; ונוסף על ההשבה - תשלום הקנס כשוויה של הבהמה בשעת הגניבה, שאותו עליו לשלם שנית. זהו הכפל.
החלק השני: הגנב המתוחכם והגנב בשוגג:
החלק השני של המשנה מוליך רעיון זה צעד נוסף: מה הדין כאשר הגנב הוא נוכל מתוחכם, הבקיא בהלכות שלמדנו, ולפיכך אינו עושה בעצמו כל פעולה שתיחשב לו למעשה גניבה, אלא מותיר את עשייתה לאדם אחר או מערים עליו לעשותה.
דוגמה לדבר: הרמאי חייב לחברו מאה שקלים, וזהו שוויו של כבש קטן. הוא אומר לנושה: "בוא לחצרי וטול לך אחד מכבשיי", ומטעה אותו לחשוב שהכבשים שלו. הנושה נוטל כבש בסבורו שהוא מקבל את פירעון חובו, ואילו למעשה הוא גונב את כבשו של אדם שלישי - הנגזל.
מיהו, אם כן, הגנב? האם זה הרמאי, שגרם לגניבה להתרחש אף שלא עשה דבר במו ידיו, או שמא בעל החוב, שלא ביודעין נטל כבש גנוב בחשבו שהוא נוטל את שלו? מי מהם יתחייב בתשלומי הכפל? התשובה שנויה במחלוקת, והיא סובבת סביב היסוד שדנו בו קודם לכן במסכת: שליח לדבר עבירה.
"אין שליח לדבר עבירה":
הכלל הרגיל הוא שאין שליחות לדבר עבירה. המצווה את חברו לשדוד בנק, והלה שדד - אין השודד יכול להטיל את האחריות על המשלח. המבצע נושא באחריות המלאה, ואף אם שודל לכך בדרך כלשהי, בין באיום ובין בתשלום - אין בכך נפקא מינה. הוא זה שביצע את הגניבה, ואף שנעשתה בשידולו של אחר, הוא הגנב.
הטעם לכך, כדברי הגמרא: "דברי הרב ודברי התלמיד, דברי מי שומעין". כאשר הגיעו לאדם הוראות מן הרב והוראות מן התלמיד, למי עליו לשמוע? זו שאלה רטורית: הקב"ה אמר "לא תגנוב", והמשדל אומר "גנוב" - למי ראוי לשמוע? התשובה פשוטה, שיש לשמוע לדברי הקב"ה, ולפיכך המבצע הוא האחראי כלפי שמיא על הפרת הציווי.
שאלת הראשונים:
מחלוקת הראשונים סובבת סביב השאלה: מה הדין כאשר העושה את המעשה אינו יודע כלל שהוא גונב, כבעל החוב הנוטל כבשה שאינה שייכת לא לו ולא למשלחו? הרי אין הוא מתכוון להמרות את פי הקב"ה, שכן אינו יודע שהוא גונב. האם נאמר שבשורה התחתונה הוא המבצע והוא האחראי, או שמא כאן הוא אכן פועל כשליח לדבר עבירה - שכן לא ידע שהוא ממרה את פי ה' ולא ידע שהוא פועל כגנב - ולפיכך האחראי האמיתי הוא המשלח, הנוכל שהטעהו, והוא זה שישלם? על שאלה זו משיבים הראשונים, ובשיטותיהם נדון להלן. תחילה נבאר את לשון המשנה.
מקרי המשנה:
"נתנו לבכורות בנו" - הרמאי נותן את כבשו של הנגזל לכהן לצורך פדיון הבן. הכלל הוא שבן זכר בכור, בנסיבות רבות, נפדה בחמישה סלעים - חמישה מטבעות כסף או שווה ערך להם - הניתנים לכהן. כאן אומר הרמאי לכהן: "הריני נותן לך חמישה סלעים, בוא אל חוותי וטול לך אחד מכבשיי השווה חמישה סלעים". נמצא שהרמאי גורם לכהן לגנוב כבש של צד שלישי, וכשהכהן הולך עם הכבש - הרי הוא גנב בשוגג.
"או לבעל חובו" - הרמאי חייב ממון לחברו, וגורם לבעל חובו לבוא ולברור לעצמו את הכבשה. שוב, בעל החוב הוא הנוטל בפועל את הבהמה, ואילו הרמאי אינו עושה דבר.
"או לשומר חינם, לשואל, לנושא שכר או לשוכר" - הרמאי אומר לאדם שלישי: "שמש כשומר שלי, קח את הבהמה לביתי ואטפל בה אחר כך", ומן הסתם בכוונתו שהכהן או בעל החוב ייטלו את הכבשה לא מן החווה אלא מבית הרמאי. אך המוציא בפועל את הבהמה מרשות הבעלים הוא השומר, ולא הרמאי.
בכל המקרים הללו שבה המשנה ומקבילה לחלקה הראשון:
"היה מושכו ומת ברשות הבעלים - פטור" - אם הגנב בשוגג, הכהן או בעל החוב וכיוצא בהם, משך את הבהמה, ומתה בעודה ברשות הבעלים. שכן לא נעשה כאן מעשה הגבהה אלא משיכה בלבד, ומשיכה אינה קונה ואינה מעבירה בעלות כל עוד הבהמה ברשות בעליה. לפיכך הכול פטורים ואין כאן תשלום כלל. וכדברי הברטנורא, אף הרמאי פטור מכול, שהרי לא עשה דבר אלא אמר לכהן ליטול את הבהמה, והבהמה מתה קודם שנעשה מעשה מבחינה טכנית.
"הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת - חייב" - אם הכהן או בעל החוב הגביהו את הבהמה מן הקרקע, או שמשכו אותה והוציאוה מן הרשות. משעה שנעשית המשיכה בשטח ניטרלי, במבוי או בכל מקום שמחוץ לרשות הבעלים, חלה העברה בפועל ונעשה מעשה קניין, והבהמה נחשבת גזולה. משמתה - יש חיוב תשלום.
מי חייב לשלם? שתי שיטות:
הברטנורא: נראה מדבריו, אף שאינו מפרש זאת להדיא, שהאחראי הוא הגנב, הלוא הוא הרמאי, וכפי שלמדו כמה ראשונים. הוא זה שיתחייב בתשלומי כפל, מטעם "אין שליח לדבר עבירה": אף שהכהן או בעל החוב עשו את מעשה הגניבה, לא ידעו על כך, ולפיכך האשם האמיתי הוא הרמאי.
הרמב"ם: מפרש להדיא שלא כן. הכלל שאין שליח לדבר עבירה הוא חד משמעי, ואף מי שהוטעה לעשות את העבירה - הוא האחראי. לפיכך פוסק הרמב"ם שהכהן או בעל החוב שנטלו את הבהמה, אף שגנבו בשוגג, גנבים הם, ועליהם להשיב את הבהמה ואף לשלם את הכפל.
ולכאורה כך אכן הדין. מובן שבשלב זה יוכל הכהן לחזור ולתבוע את הרמאי, אך בשורה התחתונה, האדם שאליו יפנה בעליו המקורי של הכבש הוא הנוטל בפועל - אותו כהן או בעל חוב שרומה והוטעה.
לסיכום: במשנה זו למדנו כי חיוב הגניבה, על שתי השלכותיו - השבה וכפל, ואחריות כשואל - תלוי במעשה קניין: הגבהה הקונה בכל מקום, או משיכה הקונה רק מחוץ לרשות הבעלים. מתה הבהמה קודם מעשה הקניין - פטור; לאחריו - חייב. בחלקה השני עוסקת המשנה ברמאי המערים על אחר ליטול את הבהמה - כהן בפדיון הבן, בעל חוב או שומר - ובשאלה מי הגנב: לדעת הברטנורא הרמאי, מטעם שהמבצע לא ידע כלל שהוא גונב, ולדעת הרמב"ם הנוטל בפועל, שכן אין שליח לדבר עבירה אף בגונב בשוגג.