אנו ממשיכים בפרק ג' של מסכת בבא קמא, משנה ג', ובה נוסיף וניגע בדיני בור. המשנה עוסקת בשני עניינים: המוציא את תבנו וקשו לרשות הרבים כדי לזבלם, וההופך את הגלל ברשות הרבים כדי לזכות בו.
"המוציא את תבנו ואת קשו לרשות הרבים לזבלן":
אדם המוציא את התבן או הקש שלו וכיוצא בהם לרשות הרבים, ומתכוון שיירמסו על ידי העוברים ושבים ועל ידי התנועה שברחוב, וכך יוכשרו לשמש כזבל בשדותיו. במילים פשוטות: אין הוא מניח דבר ברשות הרבים סתם וגורם למפגע, אלא עושה זאת לצורך רווחו האישי.
"והוזק בהן אחר - חייב בנזקו" - אם ניזוק אדם מן הקש שהונח בחוץ, חייב המניח לשלם על כך. זהו דין בור הישן והטוב.
"וכל הקודם בהן זכה" - כאן מוסיפה המשנה קנס. חכמים אמרו: המניח דבר ברשות הרבים אמנם משמר את בעלותו עליו, אך כיוון שהניחו שם לצורך רווחו הכלכלי האישי, קונסים אותו ואומרים לו שאין לו כל זכות ברווח זה. אדרבה, בכוח 'הפקר בית דין הפקר' נעשה מה שהניח ברשות הרבים הפקר, וכל הרוצה ליטלו רשאי לזכות בו לעצמו כדי לסלק את המפגע מרשות הרבים - והמניח מפסיד ואין לו טענה כלפיהם.
אף על פי שחכמים קבעו שהדבר הפקר, ודאי שהמוציאו חייב על כל נזק שייגרם ממנו. יסוד הדבר בכלל הידוע בבור: החופר בור אינו אלא חופר חלל, ואין שם דבר שניתן להיות בעליו, ואף על פי כן קוראו הכתוב "בעל הבור". כך גם כאן: אף שהקש הפקר, כיוון שהוא זה שהוציאו לשם כדי שייעשה זבל, הריהו בעליו לעניין החיוב.
"רבן שמעון בן גמליאל אומר: כל המקלקלין ברשות הרבים והזיקו - חייבין לשלם":
לכאורה חוזר רבן שמעון בן גמליאל על אותם דברים עצמם: כל הגורם מפגע הפוגע באיכותה של רשות הרבים, ואנשים ניזוקים ממה שעשה - חייב בתשלומין. אלא שכוונתו לחדש דבר: אפילו הייתה הוצאת התבן לצורך הכנת הזבל מותרת, בכל זאת החיוב במקומו עומד.
שהרי אין ההוצאה אסורה תמיד. הגמרא אומרת שאחת מן התקנות שתיקן יהושע בשעה שכבשו את הארץ הייתה, שבעונת עשיית הזבל יהיה מותר לאדם להשתמש ברשות הרבים ולהוציא לשם את תבנו וכיוצא בו כדי שיירמס, למשך תקופה מוגבלת של עד שלושים יום. זהו מנהג הכול, ולפיכך הותר. ועל כך אומר רבן שמעון בן גמליאל: אף שמותר לך לעשות כן, אם ניזוק אדם - אתה חייב, ולכן היזהר.
דברים אלו דומים למה שנאמר במשנה הקודמת לעניין המים ברשות הרבים, ואכן המשנה הקודמת עולה לכאורה כשיטת רבן שמעון בן גמליאל שכאן, וכך היא ההלכה. לעומת זאת, תנא קמא שבמשנתנו, בדברו על אדם שניזוק מן התבן שהוצא לשם כדי להיעשות זבל, מדבר במקרה שבו לא הותר הדבר; אך בעונת השנה שבה מותר לאדם להוציא את חפציו לרשות הרבים, יסבור תנא קמא שאין הוא חייב אם ניזוק אדם מהם. זוהי המחלוקת: העושה זאת ברשות.
וההלכה כרבן שמעון בן גמליאל שבמשנה הקודמת - שאף העושה ברשות חייב אם ניזוק אדם. ויותר מזה: לדעת רבן שמעון בן גמליאל, קנס "וכל הקודם בהן זכה" נאמר רק במקרים אלו (ואף שאין הדבר מפורש במשנה, כך הוא):
כשעשה זאת שלא ברשות.
כשעשה זאת ברשות, אך השהה את הדבר מעבר לשלושים הימים המותרים - שאז נעשה הדבר שלא ברשות.
בשני מקרים אלו חוזר הקנס למקומו: כל הרוצה ליטול - יבוא ויטול, ויסלק בכך את המפגע מרשות הרבים, והוא זוכה בו לעצמו.
החלק השני של המשנה - "ההופך את הגלל ברשות הרבים":
אדם המהלך ברחוב ומוצא גללי בהמה - סוסו של פלוני הותיר מעט זבל באמצע הרחוב - והוא חפץ בגללים אלו כדי לדשן בהם את שדהו. הזבל הזה הפקר הוא; ייתכן שאדם קודם אחראי עליו, אך אין זה נוגע לענייננו כעת, ונשים את הראשון ואת אחריותו בצד. האדם החדש מבקש עתה לזכות בו לעצמו, ולשם כך הוא 'הופך את הגלל' - מגלגלו ברגלו ובועט בו לאורך הרחוב ברשות הרבים. "והוזק בו אחר - חייב בנזקו" - אדם אחר ניזוק, לדוגמה עיקם את קרסולו על אותו גלל שהראשון קנה בבעטו בו לאורך הרחוב כדי להוליכו לביתו. עתה אחראי הזוכה החדש לנזק, שהרי תפס בו בעלות.
שאלה: והרי הקניין נעשה בהגבהה?
לכאורה, כדי לקנות דבר יש להגביהו מן הקרקע, ואילו אדם זה לא הגביהו כלל אלא בעט בו על הארץ. התשובה היא, שהצורך בהגבהה ראויה - להרים את החפץ כדין - אמור דווקא בהעברה מאדם לחברו. אך כאשר החפץ הפקר, די בהגבהה הקלה ביותר, אפילו מילימטר אחד מעל הקרקע בשעה שהוא בועט בו או מגלגלו ברחוב, כדי לקנותו ולעשותו שלו. ומשעה שנעשה שלו - הוא אחראי, ושוב אין הוא יכול לנטשו; הוא אחראי לתקלה שגרם.
שני מקרים להשוואה - האבן שברחוב:
בועט בה בלבד: אדם המהלך ברחוב, רואה אבן מונחת ובועט בה הלאה, ואינו מתכוון לזכות בה, ואדם אחר ניזוק מן האבן במקומה החדש - פטור. שכן זו תקלה קיימת ומפגע קיים ברשות הרבים, והוא לא הניחו שם; הוא הזיזו ממקומו, אך מסוכן היה קודם ומסוכן הוא עתה.
מגביהה ומחזירה: אדם המגביה את האבן - כדרך שילדים מגביהים ושואלים "האם אפשר לקחת אותה הביתה?", וכן הדין באדם מבוגר בר מצווה - ומתכוון ליטלה לביתו, ולבסוף נמלך בדעתו ומחזירה למקום שבו מצאה. עתה נעשה אחראי: אם הגביהה שלושה טפחים מעל הקרקע, בין שהתכוון לזכות בה ובין שלא התכוון, שוב אין דין לבוד חל, כלומר כאילו סולק המפגע ואין זה בור עוד. לפיכך, בהניחו אותה חזרה על הקרקע - הוא זה שהניחה שם, ואם עשה כן בכוונה, אף שהיא הפקר, אין בכך כלום והוא אחראי.
נמצא, שללא קשר לרצונו לזכות בחפץ, אם הוציאו מרשות הרבים - היינו הגביהו שלושה טפחים מעל הקרקע - והחזירו והניחו, הריהו אחראי. במשנתנו כאן אין הדבר כן: כאן הוא בועט בגלל ברחוב או מגלגלו, וכל עוד הוא מתרומם אפילו מילימטר אחד מן הקרקע - קנה אותו, ומעתה הוא אחראי אם ייפגע אדם, וכך היא ההלכה.
לסיכום: במשנה זו למדנו את דין המוציא תבן וקש לרשות הרבים לזבלן - חייב בנזקו, ונקנס ב"כל הקודם בהן זכה" מדין הפקר בית דין הפקר, ואף שהוא הפקר נחשב הוא לבעליו לעניין הנזק כדין "בעל הבור". עמדנו על תקנת יהושע המתירה שלושים יום בעונת הזבל, ועל מחלוקת תנא קמא ורבן שמעון בן גמליאל בעושה ברשות - שההלכה כרבן שמעון בן גמליאל, וקנס הקדימה נאמר רק בשלא ברשות או בשהייה מעבר לשלושים יום. בחלקה השני של המשנה למדנו את דין ההופך את הגלל: הפקר נקנה אף בהגבהה כלשהי, וממילא מתחייב הזוכה בנזקיו, בשונה מן הבועט באבן בעלמא שפטור, ובשונה מן המגביה שלושה טפחים ומחזיר, שנעשה אחראי.