אנו ממשיכים בפרק י' של מסכת בבא קמא, אל משנה ב'. במשנה זו מתרחשים עניינים רבים ושונים, וכולם מעניינים מאוד, והיא פותחת כהמשך ישיר למשנה הקודמת. שם למדנו שאסור לאדם ליהנות מדברים גזולים, אף כשמדובר בהנאה מועטת, שכן הדבר מגונה ואינו ראוי. כאן דנה המשנה בשני מקרים:
"נטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר" - המוכסין, גובי המס הלא חוקיים, החרימו את חמורו של אדם, ומתוך רחמים עליו נתנו לו חמור אחר במקומו: חמור פחות שווה, שהוחרם ממישהו שקדם לו. האם מותר לו להשאיר את החמור אצלו?
"גזלו ליסטים את כסותו ונתנו לו כסות אחרת" - שודדים העומדים בצד הדרך דורשים מן העובר את כספו. הוא משיב שאין לו, מוציא את כיסיו והם ריקים, אך אין הם מאמינים לו: בימי המשנה לא היו כספות, ואנשים היו תופרים את כספם בתוך בגדיהם. הם מפשיטים אותו כדי לבדוק את בגדיו, וכשהוא נותר בצד הדרך ללא לבוש הם משליכים אליו סמרטוטים. האם רשאי הנגזל להשאיר אצלו את הבגדים שנזרקו אליו?
המשנה משיבה: "הרי אלו שלו" - מותר להם להשאירם לעצמם. והטעם, בלשון המשנה: "מפני שהבעלים מתייאשין מהן" - הבעלים המקוריים של החמור או של הבגדים כבר התייאשו ואיבדו את התקווה לקבלם בחזרה.
יאוש ושינוי רשות:
זהו המקום הראשון במשנה שבו מופיע הכלל במפורש: כאשר מצטרפים שני מרכיבים - יאוש, ויתור הבעלים על התקווה לקבל את חפצו בחזרה, ולאחריו שינוי רשות, מעבר החפץ לרשותו של אדם אחר - נעשה החפץ קניינו החוקי של המחזיק החדש.
להמחשה: אם שמעון גזל מראובן, ולוי קנה את החפץ משמעון, עדיין החפץ שייך לראובן. אך אם ראובן התייאש תחילה, ורק לאחר מכן רכש לוי את החפץ משמעון - הרי ששני המרכיבים, יאוש ואחריו שינוי רשות, פועלים העברת בעלות מלאה ללוי.
משנתנו מחדשת שאף שהמוכסין והליסטים פעלו שלא כדין, אנו מניחים שהנגזלים התייאשו מאליהם מלקבל את רכושם בחזרה. שהרי אם היו הגזלנים יהודים, בהיעדר עדים אין דרך לתבוע את הרכוש בחזרה, אף בעזרת רשויות החוק. לפיכך מי שקיבל את החמור החלופי או את הבגדים החלופיים רשאי להשאירם אצלו.
ואולם, אם ידע המקבל היטב שהבעלים הקודם לא איבד תקווה - למשל שראה את המעשה ושמע את הנגזל שקדם לו מכריז "איני מתייאש, איני מאבד תקווה, אשיב אותם מכם" - חייב הוא להחזיר את החפץ לבעליו המקוריים, שהרי לא היה כאן יאוש. רק כאשר אפשר להניח בבטחה שהיה יאוש, רשאי הוא להשאירו אצלו.
מיעוט הפסד אינו הפקת הנאה:
לכאורה יש לשאול: הרי המשנה הקודמת אמרה שאסור להפיק אף הנאה מועטת, כפריטת כסף גזול - וכיצד אפוא מותר כאן לרכוב אל השקיעה על החמור הגזול? התשובה היא שהמשנה מחלקת בין הפקת הנאה, שבה עסקה המשנה הקודמת ושהיא מגונה ואינה ראויה, לבין המקרה שלפנינו, שבו אין האדם מפיק הנאה אלא ממעט את הפסדו: הוא איבד חמור משובח וקיבל חמור גרוע, איבד בגדים מהודרים וקיבל סמרטוטים. הסכמתו לקבל חפץ ששוויו פחות ממה שניטל ממנו נועדה אך למזער את הפסדו, ומיעוט הפסד אינו כהפקת הנאה. חילוק זה קיים בכל רחבי ההלכה, ונכון אף כאן.
לפי זה, אף שבמשנה הקודמת נאמר שאין פורטים כסף אצל המוכס שבידו ממון גזול, אם דורש המוכס חמישים כמס וסוחט אותם ממך, ובידך מאה בלבד, והוא מחזיר לך חמישים כעודף - מותר לך לשמור את העודף. הימנעות מנטילת החמישים אינה אלא הגדלת הפסדך; קבלת העודף אינה קרויה פריטה, אלא מיעוט ההפסד, שלא תפסיד מאה שלמים.
עד כאן חלקה הראשון של המשנה, המציג את היסוד החשוב של יאוש ולאחריו שינוי רשות - התייאשות הבעלים המקורי והעברת החפץ לאדם חדש, המשנה את הבעלות לצמיתות.
"המציל מן הנהר ומן הגייס":
בהמשך לאותו קו מחשבה: ראובן איבד את רכושו - נהר שעלה על גדותיו סחף את מעילו (ואף שרשומים בתוך המעיל שמו ומספר הטלפון שלו עם בקשה להשיבו לבעליו, מה בכך? הוא נסחף בנהר), או שגייסות של בוזזים עברו בעיר ולקחו כרצונם, או ששודדים הצמידו אקדח לראשו ודרשו את מעילו.
אם התייאשו הבעלים - למשל שנשמע מפיו "אוי, מעילי המסכן, שוב לא אראנו" - הרי שהמציל את החפץ מן הנהר, מן הגייס או מן השודדים זוכה בו לעצמו. והטעם אחד הוא: יאוש, ויתור על התקווה לקבלו בחזרה, ולאחריו העברה למוצא החדש. אך אם לא ידע המוצא שהיה יאוש, חייב להשיבו, מכוח מצוות השבת אבדה.
נחילי דבורים:
מכאן עוברת המשנה לעניין כוורות הדבורים. אנשים החזיקו דבורים בחצרותיהם לשם הפקת הדבש. אלא שמבחינה הלכתית, בעלות על חפץ מחייבת מעשה קניין, וכשמדובר בדבורים אין עושים בהן קניין: אין מגביהים אותן, והן חיות בר שאינן מבויתות, המתעופפות כרצונן. אדם שהתמזל מזלו והדבורים התמקמו בחצרו והוא מפיק מהן דבש - האם הוא בעליהן?
מדאורייתא אין הן שלו, שהרי לא עשה דבר כדי לקנותן; אף רשותו אינה קונה לו, משום שאינה משתמרת - הדבורים אינן נשמרות ברשותו אלא באות והולכות כרצונן. אך חכמים אמרו מדרבנן שנחיל דבורים שייך לבעל החצר שבה התמקם, וזוהי בעלות מדרבנן.
מעתה, אם ניטל נחיל דבורים מראובן על ידי שמעון, ונתייאש ראובן מלקבלו בחזרה - רשאי שמעון להשאירו אצלו: בין את הדבורים שהועברו ממקומן, ובין את הכוורת שעלתה בידו בסופו של דבר. כלומר, דין יאוש חל אף על נחילי דבורים.
ומה החידוש בכך? הרי כבר למדנו שיאוש ושינוי רשות קונים, ומדוע ייגרע דין הדבורים? אלא שכיוון שהבעלות על הדבורים אינה אלא מדרבנן, היה מקום לחשוב בטעות שאין צורך אפילו ביאוש כדי לזכות בהן: שמא כל שהופך את הדבורים לשלך הוא עצם התמקמותן בחצרך, וממילא משעברו הדבורים מחצרו של ראובן לחצרו של שמעון - בין שקמו מעצמן, בין שהבריחן אדם או נטל את הכוורת והעבירה למקום אחר - יהיו הן של שמעון. משמיעה המשנה שאין הדבר כן: זכותו של ראובן בדבורים מדרבנן עומדת עד שיתייאש ויאבד את התקווה לקבלן בחזרה.
וכיצד עוברות הדבורים ממקומן? כאשר המושבה גדלה יתר על המידה, יוצרות הדבורים נחיל ועוזבות: המלכה נוטשת את הכוורת ומתמקמת על ענף, וסביבה מתקבצות מחצית המושבה ויותר, להגן עליה ולצננה, ובינתיים מאתרות סיירות מקום חדש, והמושבה עוברת אליו במהירות. בשעה שהנחיל מקובץ על הענף וממתין ליעדו, הדבורים רגועות יחסית וקל לתופסן, ואפשר להחזירן מיד ולעודדן להתמקם מחדש בחצרו של ראובן.
ומכאן למקרה שבמשנה: נודע לראובן שרוב דבורותיו קמו ויצאו בנחיל למקום אחר. הוא מחפש אחריהן ומגלה שהן מצויות בחצרו האחורית של שמעון, וברצונו לקבלן בחזרה. על כך אומרת המשנה: "אמר רבי יוחנן בן ברוקא: נאמנת אשה או קטן לומר מכאן יצא נחיל זה" - אף אישה או קטן נאמנים לומר מהו מקורו של נחיל הדבורים.
הדבר טעון ביאור, שהרי בדרך כלל אין עדותם של אישה או קטן קבילה בדין תורה בבית דין. מבארת הגמרא ששני תנאים לפנינו:
פרסום האבדה: ראובן הגיש תלונה לרשויות, הפיץ את השמועה בעיר ותלה מודעות על עמודי הטלפון, עד שנודע ברבים שנחיל דבורים אבד לו.
מסיח לפי תומו: הקטן או האישה מדברים בתמימות ובדרך שיחה בעלמא - "ראינו הבוקר נחיל דבורים שהתמקם על תיבת הדואר" - ואינם מוסרים את הדברים בתורת עדות.
במקרה כזה הדברים קבילים בבית דין. ראובן טוען שהוא מחפש את דבורותיו וכולם יודעים זאת, ובא אחר ומוסר ששמע ילדים מספרים על נחיל שעבר לצדה האחר של העיר - ועל סמך זה רשאי ראובן לומר "אלו דבורותיי", ולגשת אל חצרו של שמעון וליטול אותן בחזרה.
"ומהלך בתוך שדה חברו להציל את נחילו":
ראובן, הבעלים המקורי, רשאי אפוא להיכנס לחצרו של שמעון ולהשיב לעצמו את דבורותיו, ואין שמעון רשאי לטעון כלפיו "מסיג גבול אתה, מה לך בחצרי" - שכן מניעת אדם מגישה אל רכושו שלו היא גזל מדרבנן. אם בעט אדם בכדורו והכדור נפל לחצרך, אין אתה רשאי לומר "אמת שהכדור שלך, אך לא אניח לך להיכנס וליטלו". דבר זה אסור, וקרוי גזל מדרבנן. אף כאן חייב שמעון לאפשר לראובן גישה, וראובן נכנס ליטול את דבורותיו.
"ואם הזיק משלם מה שהזיק":
ומה אם בדרכו אל הדבורים רומס ראובן את ערוגת העגבניות של שמעון? על כך אומרת המשנה. החידוש הוא שמותר לו להיכנס וליטול את דבורותיו אף כשהוא יודע מראש שייגרם נזק לעגבניות; אלא שהרשות ליטול את הדבורים אינה רשות להזיק בלא לשלם. לפיכך נוטל ראובן את דבורותיו, ומשלם על העגבניות שהזיק בחצרו של שמעון.
"אבל לא יקוץ את שוכו על מנת ליתן את הדמים":
אף שניתנה רשות, יש לה גבולות, כשיטתו הראשונה של רבי יוחנן בן ברוקא. אין ראובן רשאי לומר לשמעון: "הדבורים כולן רוחשות על ענף עצך; לא אאסוף אותן אחת אחת, שהדבר מסוכן ואינו מעשי, אלא אקצוץ את הענף כולו ואשאנו לחצרי, ושם יתמקמו. אמת שאני מקלקל את ענף עצך, אך אפצה אותך על מלוא שוויו". על כך אומר רבי יוחנן בן ברוקא: אין הדבר בידך. והטעם: בעגבניות, שנועדו לאכילה או למכירה, יכול ראובן לתת עגבניות חדשות או לפצות על הפסד המכירה; אך ענף שנקצץ אינו בר החלפה - אין מרכיבים ענף תותב, העץ נותר פגום ומכוער, ושוב אין בעליו יכול לתלות בו את ערסלו. וכיוון שאי אפשר להחליפו, אין רשות לקצוץ.
ואילו רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקא חולק ואומר: "אף קוצץ ונותן את הדמים" - רשאי ראובן אף לקצוץ את ענף עצו של שמעון, ביודעו בבירור שהוא גורם נזק, כדי להשיב אליו את נחילו האבוד, ובלבד שישלם על הנזק שגרם.
יסוד המחלוקת נעוץ בשאלה אם יהושע בן נון התנה תנאי כזה בעת כיבוש ארץ ישראל אם לאו, ודבר זה מוסיף מורכבות. מורכבות יתרה יש בכך שרבי ישמעאל הוא בנו של רבי יוחנן בן ברוקא: האב אומר שלא זו הייתה המסורת שבידו, ואילו הבן מביא מסורת שאכן היה זה מתנאי יהושע - ובוודאי קיבל מסורת זו מרבותיו ולא מאביו. מכל מקום, זוהי שיטתו.
להלכה: הברטנורא לומד כשיטת הרמב"ם ופוסק "אין הלכה כרבי ישמעאל", כלומר שיש גבולות, ואין ראובן רשאי לקצוץ את הענף מעצו של שמעון, כיוון שאינו בר החלפה. הרמ"א מביא את השיטות האחרות, שיטות הרא"ש והטור, שאף את ענף העץ מותר לקצוץ, אלא שראובן צריך לשלם על הנזקים שגרם. שתי השיטות מובאות ברמ"א, ובשולחן ערוך נותר הדבר במחלוקת.
לסיכום: במשנה זו למדנו את היסוד החשוב של יאוש ושינוי רשות, המעביר בעלות לצמיתות: הנוטל חמור או כסות חלופיים מן המוכסין ומן הליסטים - "הרי אלו שלו", מפני שהבעלים מתייאשין. עמדנו על החילוק שבין הפקת הנאה, שנאסרה במשנה הקודמת, לבין מיעוט הפסד, שהותר; על דין "המציל מן הנהר ומן הגייס" לאחר יאוש; ועל נחילי הדבורים, שהבעלות עליהם מדרבנן ואף בהם נדרש יאוש. כן למדנו את נאמנותם של אישה וקטן המסיחים לפי תומם לאחר שפרסם הבעלים את אבדתו, את זכותו של ראובן להלך בשדה חברו להציל את נחילו ולשלם על מה שהזיק, ואת מחלוקת רבי יוחנן בן ברוקא ובנו רבי ישמעאל בדין קציצת הענף - שנותרה במחלוקת אף בפסיקה.