Houlin, chapitre 12, michna 1. Le dernier perek de la massekhet est consacré à la mitsva de chiloua'h haken. La Torah la présente comme un couple de commandements qui fonctionnent ensemble : un commandement positif, qui oblige à chasser la mère du nid avant d'en prélever ce qui s'y trouve, et un commandement négatif, qui interdit de la saisir alors qu'elle est posée sur ses oisillons ou sur ses œufs. Au fil du perek, nous verrons comment les deux interagissent.
Avant d'aborder la michna elle-même, il existe une ma'hloket bien connue parmi les a'haronim quant au moment où cette mitsva se déclenche. Une première approche soutient que l'obligation est inconditionnelle : celui qui tombe sur un nid est tenu par la mitsva même s'il n'a strictement aucun intérêt pour les œufs ou les oisillons. Il doit renvoyer la mère et prendre les petits, quoi qu'il en soit. La seconde approche rattache la mitsva à une finalité. Si la personne ne désire pas ce qui se trouve dans le nid, le renvoi n'accomplit rien, et aucune mitsva ne naît. Selon cette vision, l'obligation n'entre en jeu que lorsque quelqu'un veut effectivement prendre les œufs ou les oisillons.
L'étendue de la mitsva
La michna commence : « Chiloua'h haken noheg ba'arets ouve'houtsa la'arets », cette obligation s'applique aussi bien en Erets Israël qu'en dehors de ses frontières. Elle n'appartient pas à la catégorie des mitsvot liées à la terre du pays. « Bifné habayit vechelo bifné habayit », elle est en vigueur que le Beit Hamikdach soit debout ou non, puisque rien en elle ne dépend de l'avoda qui y était accomplie.
« Be'houlin aval lo bemoukdachin », l'obligation concerne les oiseaux ordinaires, non consacrés, et non un oiseau devenu hekdech. La formulation même du passouk le montre : « chaléa'h techala'h », tu renverras assurément. Un oiseau consacré ne peut pas être renvoyé ; il appartient au Beit Hamikdach et doit y être apporté. Là où le renvoi est tout simplement impossible, la mitsva n'a rien à quoi se rattacher.
Comparaison entre chiloua'h haken et kissouy hadam
La michna place à présent notre mitsva à côté d'une autre mitsva qui concerne les oiseaux : kissouy hadam, le recouvrement du sang après la che'hita. « 'Homer bekissouy hadam michiloua'h haken » : à certains égards, kissouy hadam est la plus large des deux, atteignant des cas où notre mitsva ne s'applique pas.
« Chekissouy hadam noheg be'haya ouve'of », le recouvrement du sang s'applique à la fois à un animal sauvage, une 'haya, et à un oiseau. « Bimzouman ouvéche'éno mezouman », et il s'applique que la créature soit mezouman, disponible, c'est-à-dire gardée dans la maison, ou éno mezouman, non disponible, vivant en liberté.
« Vechiloua'h haken éno noheg éla be'of », notre mitsva se limite aux oiseaux et ne s'étend pas aux autres créatures non domestiquées. « Ve'éno noheg éla veché'éno mezouman » : à l'intérieur même de la catégorie des oiseaux, elle se restreint encore, ne s'appliquant qu'à ceux qui ne sont pas à portée de main, c'est-à-dire aux oiseaux qui ne résident pas dans la maison d'une personne. La source se trouve dans la formulation du passouk : « Ki yikaré ken tsipor lefanékha », si un nid d'oiseau se présente devant toi. Le verbe évoque une rencontre fortuite, un nid qui apparaît à l'improviste, et non un nid qui se trouve déjà dans son propre domaine et sous son contrôle.
Ce qui est considéré comme non disponible
La michna fournit elle-même sa définition. « Ézéhou ché'éno mezouman ? » Quel est l'exemple d'un oiseau qui n'est pas disponible, où le chiloua'h haken s'applique bien ? « Kegon avazim vetarnegolim chekinnenou bapardès », des oies et des poules qui ont quitté la maison de leur propriétaire et ont construit leur nid dans le verger.
Le 'hidouch est ici de poids. Ces oiseaux ont bien eu un propriétaire et étaient domestiqués, mais dès lors qu'ils ne sont plus dans la maison et qu'ils sont libres de s'envoler à leur gré, ils échappent à la mainmise effective de leur maître. Ils ont le statut de éno mezouman, et la mitsva de chiloua'h haken s'applique à eux pleinement.
Un kal va'homer en découle immédiatement. Si des créatures qui ont eu un propriétaire relèvent de la mitsva, alors des oiseaux qui n'ont jamais appartenu à personne, ceux que l'on croise en chemin ou parmi les arbres, y sont assurément inclus, et l'obligation de renvoyer la mère les régit à l'évidence.
« Aval im kinnenou babayit », mais si les oiseaux n'ont jamais quitté les lieux et nichent à l'intérieur de la maison même, la règle s'inverse. « Ve'khen yoné hardessiyot », et il en va de même pour les colombes hérodiennes. Elles portent le nom d'Hérode, qui élevait des colombes dans son palais ; elles ont été habituées à vivre parmi les hommes et ne s'envolent pas. De tels oiseaux sont considérés comme mezouman, entièrement disponibles, et par conséquent « patour michiloua'h », on est dispensé de renvoyer la mère. On peut prendre la mère si on le souhaite, ou prendre les petits si on le souhaite. Dans ce cas, il n'y a aucune mitsva de chiloua'h haken.