Bava Batra, capítulo 3, Mishná 6. Continuamos tratando las leyes de Jazaqá, pero aquí entra en escena un tipo diferente de Jazaqá - Jazaqat tashmishín, que significa el derecho a hacer uso de algo en particular. También respecto a esto los Rishonim discrepan sobre cómo funciona.
Dos formas de entender Jazaqat tashmishín:
La opinión del Bartenura: La Jazaqá funciona de manera idéntica, o muy similar, a la Jazaqá de las casas y a los derechos de propiedad. Una persona hace uso del espacio aéreo de su vecino durante tres años sin protesta, y cuando el vecino presenta una objeción, el usuario afirma: "Tú me permitiste hacer esto, y la prueba es que no protestaste en los últimos tres años". Por lo tanto, se requiere un argumento que explique por qué el uso es legal, y los tres años vienen a verificar y respaldar el argumento.
La opinión del Rambam: No es una cuestión de tres años ni de un argumento. Una vez que una persona hace un uso particular de algo y el vecino no se quejó, se entiende que el vecino renunció a sus derechos - y esto mucho antes de los tres años, incluso en ese mismo año, y no hay necesidad de un argumento que lo acompañe. No hay aquí más que un tipo de apropiación, sobre la cual el que toma posesión dice: Somos vecinos, y puesto que no te quejaste es evidente que te pareció bien, por lo tanto tengo derecho a continuar con lo que he hecho hasta ahora.
Cabe señalar que esta es una disputa entre el Mejaber y el Ramá: el Ramá dictamina según la opinión del Bartenura, mientras que el Mejaber dictamina como el Rambam. Nosotros explicaremos los asuntos según el Bartenura, que es nuestro protagonista aquí.
La ilustración del caso:
Dos vecinos, Reuvén y Shimón, y Reuvén construyó su casa justo en la línea límite. Reuvén se encuentra completamente dentro de su propiedad, pero la pared que da hacia Shimón roza directamente el terreno de Shimón, hasta el punto de que cualquier objeto que se cuelgue en esta pared se encuentra en el espacio aéreo de Shimón. El problema es que Reuvén hace este tipo de cosas: cuelga objetos en la pared, abre ventanas, instala canaletas y cosas por el estilo en el espacio de Shimón o hacia él, invadiendo así su propiedad y su privacidad. La pregunta es si después de tres años sin queja, según la opinión del Bartenura, Reuvén podrá decir: "Tú me permitiste esto en el pasado, y la prueba es que en los últimos tres años no te quejaste".
El punto fundamental aquí es: las cosas sobre las cuales esperaríamos que Shimón protestara - son las que crean una Jazaqá, ya que ¿por qué no protestó durante tres años? En cambio, las cosas que no se consideran un gran asunto, que se pueden pasar por alto por el momento e incluso no protestar por ellas durante tres años porque no le importaba - sobre ellas Shimón podrá presentar un reclamo incluso después de cuatro años y decir: "No protesté en los primeros tres años porque no era un gran asunto, pero ahora esto me molesta por alguna razón, y por lo tanto te pido que lo quites".
Mazjilá y marzev:
El primer caso en la Mishná trata sobre las canaletas de agua de lluvia. Reuvén, cuya casa está adyacente a la línea de límite, desea instalar una canaleta que recorra a lo largo de su techo:
Mazjilá - la canaleta de agua de lluvia que recoge la lluvia a lo largo del techo, de la raíz 'zajal' - fluir y deslizarse. Esta canaleta cuelga en el espacio aéreo de Shimón, pero en realidad no le molesta.
Marzev - el tubo de bajada, por el cual baja el agua desde la mazjilá hasta el suelo, como una especie de desagüe. 'Mar' significa gota, y 'zav' significa flujo, es decir, el tubo por donde fluyen las gotas de lluvia. El marzev permite que el agua se derrame dentro del terreno de Shimón.
Y en las palabras de la Mishná: Hamarzev ein lo jazaqá, veyesh limkomo jazaqá - el marzev no tiene Jazaqá, y su lugar tiene Jazaqá. El mero hecho de la existencia de un marzev que desemboca en el patio trasero de Shimón es algo molesto, por lo tanto, si Shimón no protestó durante tres años, esto tiene una Jazaqá, ya que debió haberse quejado si se oponía. Esta es la intención de la Mishná, yesh limkomo jazaqá - la ubicación general de un marzev en el patio de Shimón en cualquier lugar que sea. Mientras que hamarzev ein lo jazaqá - se refiere al lugar específico en el patio, que no tiene una Jazaqá.
Resulta que si Shimón dice después de tres años: "Quiero que dejes de verter tus aguas en mi patio", Reuvén le responderá: "Hubo un acuerdo entre nosotros hace tres años, y la prueba es que no te quejaste en todos esos años". Pero si Shimón dice: "Quiero que traslades el tubo del extremo sur al extremo norte, porque deseo plantar petunias en el lugar que tú inundas con tus aguas", su argumento es aceptado, ya que puede afirmar: "Norte o sur no me importaba, y no hizo diferencia para mí en ese momento, pero ahora sí me importa". El traslado de un marzev de un lugar a otro no es gran cosa, y por lo tanto no protestó ni le prestó atención a ello. Por el contrario, el mero hecho de la existencia de un tubo en su ubicación general en el patio de Shimón es definitivamente algo sobre lo cual vale la pena protestar, y Shimón podía y debía haber protestado años antes si realmente se oponía a ello.
Por el contrario, la canaleta, el conducto horizontal que recoge la lluvia y cuelga en el espacio aéreo de Shimón - tiene jazaká. Shimón debería haber protestado, y dado que no lo hizo durante tres años, Reuvén puede decir: "Tengo derecho a estar aquí".
Sulam mitzri y sulam tzuri:
La siguiente parte de la Mishná trata sobre una escalera. El escenario es el mismo: Reuvén tiene una estructura que toca la línea límite, y coloca una escalera que permite el acceso al techo - al lugar donde seca sus productos o donde se encuentran sus palomares. Los comentaristas discuten sobre la representación del caso: según el Bartenurá, se trata de una escalera apoyada en el suelo, una especie de pequeño taburete en la propiedad de Shimón. Otros comentaristas, incluido Rashi, cuestionan esto: ya hemos aprendido que una persona es estricta respecto a que otros coloquen sus objetos en su propiedad, y si es así, Shimón se habría opuesto a una escalera colocada en su patio, por lo que obligatoriamente la escalera debe estar fijada a la pared y el acceso a ella pasa por el espacio aéreo de Shimón. La pregunta es, entonces, si uno puede oponerse incluso a esto.
La Mishná distingue entre una escalera pequeña y una escalera grande, llamando a la pequeña 'sulam mitzri' (escalera egipcia) y a la grande 'sulam tzuri' (escalera de Tiro) - por la ciudad de Tiro, que se encuentra en la región del actual Líbano y Fenicia. El origen de estos nombres y su razón de ser no están del todo claros:
Sulam mitzri - de tres peldaños o menos. No tiene jazaká. Aunque haya estado allí durante tres años, esto no establece una jazaká de uso, ya que es posible que Shimón no le diera importancia debido a que es pequeña e insignificante.
Sulam tzuri - de cuatro peldaños en adelante. Tiene jazaká, ya sea que esté fijada a la pared o apoyada en el suelo, ya que es razonable esperar que Shimón se oponga a la colocación de una escalera tan grande en su propiedad. Dado que no protestó durante tres años, y Reuvén argumenta según el Bartenurá "tú me permitiste estar aquí hace tres años" - se le cree, ya que de lo contrario, ¿cómo es que no se quejó hasta ahora?
Chalon mitzri y chalon tzuri:
El siguiente caso trata sobre ventanas, y según el Bartenurá son mucho más problemáticas que todo lo demás que hemos visto, ya que las ventanas afectan la privacidad de una persona. El escenario es el mismo: Reuvén tiene una propiedad que limita con el espacio aéreo de Shimón, y ahora desea abrir una ventana en su pared que le permita mirar hacia el patio de Shimón. Esta infracción es grave, ya que Shimón ya no puede estar en su patio como lo desea por temor a que Reuvén lo esté observando.
También aquí la Mishná distingue entre pequeña y grande, y también aquí los términos utilizados son 'mitzrit' y 'tzurit':
Chalon mitzri: una ventana extremadamente pequeña, en la que no puede caber la cabeza de una persona - un verdadero agujero pequeño. No está destinada a mirar a través de ella sino a dejar entrar aire, y además está elevada del suelo cuatro amot o más, es decir, no está a la altura de los ojos. Por lo tanto, cuando Reuvén pasa frente a ella no mira hacia el patio de Shimón, ya que la ventana está ubicada en lo alto hacia el techo, y no hay aquí una violación inmediata o continua de la privacidad.
Chalon tzuri: una ventana grande, que permite a Reuvén mirar hacia adentro con facilidad, y viola la privacidad de Shimón de manera inmediata.
Por lo tanto, el Bartenurá deduce que en estos casos se puede esperar que Shimón proteste de inmediato, ya que no tolerará durante años que Reuvén mire hacia su patio. Esta es una situación de 'ahora o nunca': debe protestar de inmediato, y no hay necesidad de esperar tres años. Otros comentaristas deducen que también aquí el asunto depende de tres años.
Y el lenguaje de la Mishná es: "Chalon hamitzrit ein lah chazakah, velatzurit yesh lah chazakah" - la ventana egipcia no tiene jazaká, y la de Tiro sí tiene jazaká. A la ventana egipcia no se le establece una jazaká, ya que se asume que está allí solo de manera temporal - esa era la costumbre de la época, hacer un agujero para ventilar y luego moverlo a otro lugar en otra ocasión; y de todas formas, moverlo no es un gran problema, y tampoco hay en ello una violación de la privacidad. En cambio, a la ventana de Tiro sí se le establece una jazaká, y según el Bartenurá incluso de inmediato, ya que Shimón no habría permitido que Reuvén construyera una nueva ventana que mirara hacia su patio privado y violara su intimidad. La Mishná continúa y define: "Eizu hi chalon hamitzrit? Kol she'ein rosho shel adam yachol lehikanes letochah" - ¿Cuál es la ventana egipcia? Toda aquella por la que no puede entrar la cabeza de una persona - una abertura de ventilación sumamente pequeña.
Rabi Yehudá disiente y dice: "Im yesh lah malben, af al pi she'ein rosho shel adam yachol likanes letochah, harei zo chazakah" - si tiene un marco, a pesar de que no pueda entrar en ella la cabeza de una persona, constituye una jazaká. Es decir, incluso una ventana pequeña que cumple con todos los criterios de una ventana egipcia - que no cabe la cabeza en ella y está elevada a más de cuatro amot - si Reuvén le instaló un marco formal que indica que la ventana está allí para quedarse permanentemente, esto le dice a Shimón claramente que permanecerá allí, y por lo tanto él debe protestar. Y si no protestó, la ventana adquiere jazaká.
Dos razones para protestar por una ventana:
Daño a la privacidad: La ventana permite a Reubén asomarse al patio de Shimón.
Pérdida de derechos de construcción: Reubén construye una ventana para que entre luz a su casa, ya que estamos tratando con un mundo antes de las bombillas eléctricas. Y ya aprendimos en el segundo capítulo que si Reubén tiene derecho a una ventana, Shimón no está autorizado a construir una pared dentro de cuatro amot de esa ventana, para no dañar la privacidad de la casa de Reubén ni oscurecer su luz. Por lo tanto, Shimón dirá: "No quiero que construyas tus ventanas, y no solo por el daño a mi privacidad, sino que incluso si no hubiera aquí un problema de privacidad, de todos modos esto limita mi construcción".
Y hay una gran diferencia práctica (nafka miná) en esto: si Shimón pensara que la ventana es temporal, la dejaría por el momento para que la quite más tarde. Pero de las palabras de Rabí Yehudá se aprende esto a fondo: desde el momento en que Shimón ve que la intención de Reubén es dejar la pequeña claraboya en su lugar para siempre, él se opone ya mismo, porque el día que quiera construir en su patio trasero no podrá hacerlo, ya que Reubén argumentará que le está bloqueando la luz. Por lo tanto, no le permite construirla ni siquiera ahora, para no meterse en este problema.
Ziz:
La última parte de la Mishná trata sobre el ziz (saliente), que es cualquier tipo de protuberancia - una estaca, un estante o similares. La pared de Reubén da hacia el lado de Shimón, y Reubén quiere fijar en ella pequeñas protuberancias que permitan a sus hijos subir al techo, o sobre las cuales pueda colgar objetos - ropa para secar o cosas por el estilo. Hay dos problemas en esto: las estacas invaden el espacio aéreo de Shimón, aunque si están elevadas por encima de donde camina no es un daño grave; pero la protuberancia permite a los niños que trepan por ella subir y bajar y mirar hacia el patio de Shimón, dañando así su privacidad.
Dice la Mishná: Ad téfach - yesh lo jazaká, veyajol limjot - Hasta un téfach, tiene jazaká, y puede protestar. La expresión "hasta" confunde un poco, ya que se podría pensar que se trata de una medida máxima, sin embargo, su intención es una medida mínima: un téfach o más, es decir, un estante grande que sobresale de la pared. Tal protuberancia tiene jazaká, y si permaneció tres años asumimos que Shimón estuvo de acuerdo con ella, ya que debería haberse quejado. Y del mismo modo, Shimón tiene el derecho de protestar y decir: "No quiero esto aquí, ya que invades mi privacidad, y no quiero que tus hijos suban y bajen y me miren en mi patio".
Pero Pajot mitéfach - ein lo jazaká, ve'ein yajol limjot - Menos de un téfach, no tiene jazaká y no puede protestar. Con una estaca diminuta, sobre la que nadie se para, sino que es un pequeño gancho para colgar ropa a secar o una maceta colgante o similares, y su uso es ocasional - este no es el tipo de cosas a las que en circunstancias normales Shimón se opondría, y ni siquiera está autorizado a protestar sin una buena razón, ya que ¿en qué le perjudica? No le molesta en su camino, y no es más que algo pequeño que permite a Reubén colgar objetos en su pared.
Sin embargo, si Shimón protestó en algún momento, puede obligar a Reubén a quitarla. La suposición es que colgar ropa a secar de vez en cuando no es un gran problema, pero si Shimón argumenta: "Es un gran problema, ya que me espías todo el tiempo, o cuelgas en la estaca cosas que realmente me molestan" - tiene el derecho de protestar en cualquier momento, incluso después de muchos años. Y dado que aquí no hay jazaká, se puede obligar a Reubén a dejar de usar la estaca o a retirarla.
En resumen: En esta Mishná aprendimos sobre la jazakat tashmishin (derecho de uso continuo) y sobre las dos formas de entenderla - el enfoque del Bartenurá (tres años junto con un argumento) y el enfoque del Rambam (perdón inmediato sin necesidad de argumento), que es la disputa entre el Remá y el Mejaber. La regla que surge es que la jazaká se crea solo en cosas por las que es apropiado protestar. De aquí los cuatro casos: el canal de desagüe - hay jazaká para su ubicación general y no hay jazaká para su ubicación específica, mientras que el canal colector sí tiene jazaká; la escalera - la egipcia no tiene jazaká y la de Tiro sí tiene jazaká; la ventana - la egipcia no tiene jazaká y la de Tiro sí tiene jazaká, y según Rabí Yehudá incluso una ventana pequeña que tiene un marco constituye una jazaká, y la protesta contra ella surge tanto por la privacidad como por los derechos de construcción; y el ziz - de un téfach o más tiene jazaká y puede protestar, y menos de un téfach no tiene jazaká y no puede protestar.